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EL REGISTRADOR CIVIL ES LA PIEDRA ANGULAR DEL SISTEMA DEL REGISTRO CIVIL EN AMERICA LATINA

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viernes, 16 de enero de 2009

LA TRANSEXUALIDAD EN CUBA Y EL REGISTRO CIVIL

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LA TRANSEXUALIDAD EN CUBA:

¿SENTENCIA FIRME?





Lic. Liván Soto González.

Asesor Jurídico

CENESEX










“Las leyes positivas pueden subsistir intactas en el tiempo, pero hay que convenir también en que, bajo la presión de los hechos y de las necesidades prácticas, se presentan, las más de las veces, situaciones nuevas imprevistas por el legislador que demandan una solución. Tal ocurre en la transexualidad, un problema de nuestros días, una realidad evidente que demanda una solución”.


Sentencia del Tribunal Supremo Español de 3 de Marzo de 1989,

Cuadernos Cívitas de Jurisprudencia Civil.

Enero/Marzo 1989, (511).


SUMARIO.


1 - Introducción. 2 - Sexo real: ¿Sexo legal? 3 - La transexualidad: “no es un capricho”. 4 – Los Tribunales Cubanos ante la Transexualidad. I) A propósito del primer caso, II) Un sentimiento dominante, III) Más que apariencia; IV) En Cuba. 5 – En busca de una solución. 6 - Bibliografía.


1- INTRODUCCIÓN.


Mientras cursaba mis estudios universitarios, escuche acerca de un hombre que dejó de serlo; una persona que salió de Cuba como hombre y regresaba, o intentaba regresar, con una nueva condición: la de una mujer. Los comentarios entre los estudiantes fueron diversos, destacándose las siguientes interrogantes: ¿Cuál será la solución que nuestras leyes le darán a este caso? ¿Cómo se puede permitir que una persona cambie su sexo legal? Confieso que en aquél momento no llegué a conocer con precisión la solución, que ofrecía como pensé entonces, muchas otras interrogantes para un debate.


Años más tarde, la sentencia que resolvió aquel caso llegó a mis manos, permitiéndome conocer del primer fallo de un Tribunal cubano accediendo a la solicitud de modificación del nombre y sexo legal en un transexual. Ésta, entre otras razones me hizo investigar sobre el tema, descubriendo algunas respuestas a aquellas interrogantes que ponían en entredicho muchos de los conceptos y principios que para el Derecho, hasta ese momento, no fueron cuestionados, tales como los de: ser mujer u hombre, o simplemente el de sexo legal o jurídico del que gozan las personas.


En el presente trabajo se vuelcan algunas breves reflexiones sobre la transexualidad, fenómeno social, que cobra espacio en la realidad cubana. Estas ideas han sido concebidas en el marco, no ya, de la medicina, la psicología, antropología o sociología, sino desde la doctrina jurídica y el pensar del Derecho, que en muchas ocasiones se muestra inalterable y resistente a abordar temas como éstos. Indagando en el particular, sobre su repercusión en el sistema jurídico cubano, el reconocimiento de los Tribunales, a cuatro transexuales, de su derecho a cambiar registralmente su nombre y sexo.


2- SEXO REAL: ¿SEXO LEGAL?


El sexo ha sido a lo largo de la historia, una de las características de la persona sobre la que los ordenamientos jurídicos han establecido una profunda diferencia en el tratamiento jurídico, marcada por los inamovibles paradigmas de hombre y mujer, exigiéndoles ser esencialmente sexuados. El sexo, desde esta construcción socio-jurídica, no entra como algo accesorio, accidental, secundario o transeúnte, sino como un elemento esencialísimo de la persona que le diferencia de los demás.


Vivir fuera de esos paradigmas, ser gay, lesbiana, bisexual, travestí o transexual significa colocarse al margen de los códigos normativos, en una continua trasgresión del status quo, pero más aún, constituye asumir una posición revolucionaria en cuanto, atraviesa la rígida línea que marca el poder en la división de los sexos y porque subvierte el sistema sexo - género en que se basa nuestra estructura social.


El Derecho como también lo hace la medicina, determina a priori el sexo al que pertenece cada individuo, sobre la base de los caracteres morfológicos y la apariencia física1. De esta forma, el sexo con el que realmente nace una persona, pasa a ser su sexo jurídico, algo que no se puede cambiar, una especie de cualidad innata, ahistórica y esencial, donde lo básico y fundamental es el componente cromosómico2. Además de estos argumentos de tipo biológicos hay otros de tipo jurídico, que tienen la misma base ideológica cuando se trata la cuestión del cambio de sexo, haciendo referencia a la indisponibilidad del estado civil3.

Las nuevas exigencias, que se le plantean hoy al Derecho le llevan a revisar el criterio de asignación legal del sexo, es decir, revisar el o los componentes del sexo a seleccionar para realizar el registro del sexo jurídico. El Derecho y las prácticas médicas se ven precisadas a apostar por una nueva definición de sexo, donde lo dado al nacer, no ocupe un papel preponderante, abandonando así el sistema BSD (Biological Sex is Decisive). Esta mirada revolucionaria, devendría en el reconocimiento de derechos a aquellas personas que por su orientación sexual o identidad de género se les priva de sus más elementales derechos; en el particular de los transexuales, no se verían precisados a “entrar de repente en la ciencia ficción”4 ó percibirse como una ficción de hembra o de macho5, en tanto no pueden a través de una intervención quirúrgica modificar la fórmula cromosómica: XX o XY, sino como aquella persona en la que se ha producido un cambio real de sexo, con una cualidad personal de indudable entidad objetiva en la "comunis opinio” imperante en la realidad social.

3- LA TRANSEXUALIDAD: NO ES UN CAPRICHO.


La transexualidad se describe como “una situación existencial que se despliega en la dimensión intersubjetiva y que, por lo tanto, no puede ser ajeno a una valoración ética y jurídica”6. Es aquel desacuerdo profundo entre el sexo biológico y el sexo psicosocial o, dicho de otra forma, entre el sexo con el que se nace y aquel otro que la persona siente como propio, que le hace recurrir, generalmente, a un tratamiento medico quirúrgico para corregir tal discordancia, procurando posteriormente que su nueva realidad sexual cobre carta de naturaleza en el Registro del Estado Civil y demás documentos de identificación personal.


Uno de los Tribunales Cubanos define a un transexual como “aquellas personas que sienten como ajeno su sexo biológico que anhelan por sobre todas las cosas para poder realizarse en la vida el cambio de sexo contrario, operando primeramente el cambio en su psiquis que luego lo van exteriorizando(…) hasta que se intervienen quirúrgicamente con el propósito de transformar sus genitales y otros atributos externos, que permitan a quien lo ve identificarlo sin lugar a dudas, como del sexo contrario”(…) “el transexual… no disfruta de sus genitales, por lo que si no puede hacer el cambio que desea puede llegar a tener serios problemas”. (Sentencia No. 285 Tribunal Municipal Popular de Artemisa 30/9/2003, Boletín No. 4 / 2004, Bufetes Colectivos, Matanzas.)


Debemos advertir así, que cuando nos referimos a los/as transexuales, lo estamos haciendo a aquel grupo “bien determinado y definible”7 en el cual concurren al menos dos circunstancias:


Son personas que correspondiendo físicamente a uno de los dos sexos poseen el sentimiento de pertenecer al otro;
Intentan acceder a una identidad más coherente y menos equívoca a través de tratamientos médicos e intervenciones quirúrgicas, destinadas a aceptar sus características físicas a su psicología.


A los anteriores elementos puede incorporarse un tercero: el rechazo absoluto del sujeto hacia su propia apariencia hasta el punto de resultarle, inaceptable la vida si no se efectúa el tratamiento médico y/o la cirugía8. El término como percibimos, es expresivo de una dolorosa experiencia de sentir que el cuerpo físico niega quienes son, cuerpo que se convierte en prisión, sin salida, sin llave.


4- LOS TRIBUNALES CUBANOS ANTE LA TRANSEXUALIDAD.


Las decisiones judiciales adquieren, cada vez, más importancia al dirimir problemas que afectan a la esencia de los Derechos fundamentales, en particular aquellos procesos que dan respuesta a la pretensión del cambio de sexo en el registro civil. A través de los fallos de tribunales, la transexualidad ha encontrado refrendo jurídico, bien para ser sancionada o favorecida en cuanto supone el reconocimiento de algunos derechos, a saber: cambiar registralmente el nombre y sexo legal.


Este reconocimiento de derecho a transexuales, no sólo ha operado a través de los fallos de los tribunales, sino también, mediante la vía legislativa; bastará dirigir la mirada más allá de nuestras fronteras, en países como: Alemania en 1980 (Ley de 10 de septiembre de 1980); Italia en 1982 (Ley núm.164 de 14 de abril de 1982); Holanda en 1985 (Ley 24 de abril de 1985); Turquía en 1988 (Ley 11 de mayo de 1988); en EEUU la situación es dispar según el Estado al que nos refiramos: (texto legislativo) Illinois(1961), Arizona (1967), Lousiana (1968), California (1977), (reglamentos) Alabama, Carolina del Norte, Nueva York (1971), Colorado, Hawai, Pensilvania); en Canadá, Québec (1977); Sudáfrica (1974); Australia Meridional (1988), Turquía (Ley de 11 de mayo de 1988). Más recientemente Reino Unido (Act 2004)9.


En Cuba no existe una ley que regule el fenómeno de la transexualidad. La inexistencia de una norma de rango legal, bien sea para permitirla o prohibirla, no ha relevado a los Tribunales Cubanos de su deber de conocer la cuestión a él sometida. No obstante, en su actuar, han tenido que resolver, la exigencia de transexuales (todos de hombre a mujer), que han pretendido la modificación del sexo en el Registro del Estado Civil y el consiguiente cambio de nombre. A continuación exponemos los datos más relevantes de dichos casos.


I)- A PROPÓSITO DEL PRIMER CASO…


En 1996 ante el Tribunal Provincial de Ciudad de La Habana, se inicia el proceso sobre “Ejercicio del Derecho a la libre determinación de la sexualidad”, por un ciudadano cubano, con residencia en España, intentando regresar a Cuba con una nueva identidad, la de mujer. No podemos afirmar que fue en ese año, cuando por primera vez la transexualidad, llamó a las puertas de un tribunal cubano, pero si la primera ocasión en que a través de una sentencia cubana, se accedía al reconocimiento de un transexual a cambiar su nombre y sexo legal en el registro del estado civil.


La sentencia que puso fin a este proceso, destaca que desde temprana edad el demandante, se vestía y peinaba como una hembra, jugaba y se le llamaba como a una niña; que años más tarde, “a los doce o trece años se le comenzó a presentar un aumento de mamas, todo lo que (…) oculta. Que su actitud y comportamiento distaba mucho de lo que se supone le correspondía en su condición de varón, razón por la que a los ojos de cualquier persona (…) no sería más que un simple homosexual”10.


En la década de los 80 abandona la isla, en cumplimiento de su ideal de libertad y de someterse a una transformación radical de su vida, que le permitiese comportarse como quería y sentía. En 1988 fue diagnosticado como transexual e intervenido quirúrgicamente, quedando con una “…fenotipia somática que remedaba a una mujer con mamas bien desarrolladas, con poco vello en las piernas y sin apenas nada en la cara y tronco”; no quedando duda alguna de su role femenino que también se manifestaba tanto “en su voz como en sus ademanes, como en su trabajo profesional, como la felicidad que le da a su pareja estable”11.


Los hechos alegados por el demandante, permitieron que el Tribunal reconociera que esta persona tenía un “comportamiento sensorial y social distinto al sexo anatómico sin que deba considerarse tal cuestión, como una aberración o conducta impropia”, que se trataba de un transexual, cuyo comportamiento “rebasaba los (…) marcos de la homosexualidad”, y dando ello por sentado, también se presenta, la sentencia del Juzgado de Primera Instancia No 13 de Madrid en los autos No. 788 de 1988, que dispuso el cambio de nombre y sexo en el Registro Civil Central de Madrid.


La sentencia, al margen de concepciones éticas y políticas, presentes, en la realidad social reconoce, las implicaciones personales y humanas que supone la transexualidad, aun cuando subvierte el orden del estatuto personal, especial condición sobre la que el Derecho hace descansar una serie de presupuestos como la nacionalidad, el domicilio y el estado civil, como cualidad individual que distingue a los sujetos en la escena jurídica, que es también social12.


Luego de plantear tales presupuestos, entró en el debate, la inviable solución que desde el ordenamiento jurídico se le podía ofrecer a este hecho. El ordenamiento jurídico cubano no le brindaba al órgano actuante, ninguna norma que de forma expresa le permitiera resolver el caso ante él planteado, o sea el cambio de sexo por voluntad individual13, pero no por ello debía rehusar el conocimiento del asunto, si cualquiera de los litigantes es cubano, como es el caso14. Es así, que el Tribunal expresa:


“(…) la fase culminante del Derecho es la de su aplicación, porque es en la resolución de los problemas donde los sistemas jurídicos se hacen realidad; de ahí, la importancia de comprender el proceso de su aplicación , complejidad, carácter creativo, las dificultades que enfrenta y los fines puntuales que persigue; y en el caso, tal y como se ha abundado, nuestro ordenamiento jurídico carece de norma directa de aplicación, y siendo la transexualidad bajo examen, un fenómeno real que nuestro Derecho no debe ni puede desconocer, resulta necesario una que permita solucionarlo, y nada mas conveniente para ello que recurrir a la autointegración, es decir, a la fuente dominante de nuestro sistema jurídico, cual es, la Constitución de la República, que establece en su capítulo destinado a los derechos, deberes y garantías fundamentales y concretamente en su artículo 62), que las libertades que franquea no pueden ser ejercidas contra lo establecido por ella, la leyes, la existencia y fines del Estado socialista, ni contra la decisión del pueblo cubano de construir el socialismo y el comunismo (…)”.


Sobre estos argumentos el Tribunal accede a la pretensión del demandante, disponiendo que en lo sucesivo su nombre y sexo sean femeninos, manteniendo el resto de las generales en el Registro del Estado Civil de la misma manera. Se convertía así esta sentencia en una las más revolucionarias dentro del proceder de los Tribunales cubanos, al ser la primera que posibilitaba a un transexual, cambiar su nombre y sexo legal en la inscripción de nacimiento; a la vez que colocaba a nuestro país entre los primeros que en Latinoamérica y el Caribe, otorgaba tal derecho a un transexual.


II) – UN SENTIMIENTO DOMINANTE.


El segundo proceso en el que se le reconoce a un transexual cubano el derecho a cambiar su nombre y su sexo legal se inicia en el año 2001. Al nacer se le inscribe con sexo y nombre masculino, pero “en el transcurso de su vida (...) su comportamiento sensorial no se acompasaba a su sexo anatómico, todo lo que provocaba una actitud distinta a la mayoría de los jóvenes, varones de su edad”. Este “sentimiento dominante” de vivir en un sexo distinto al asignado, provocaba no pocas dificultades en el manejo de sus relaciones interpersonales debido a los prejuicios sociales relacionados con la homosexualidad15.


En 1980, decide abandonar el país viajando a los Estados Unidos, radicándose en Miami, donde comienza una nueva etapa de su vida, hasta que tres años más tarde o sea en 1983, logra cambiar su sexo anatómico, mediante una intervención quirúrgica. Efectuada la cirugía, logra adecuar su identidad, cambiando su nombre por uno femenino, a fin de evitar cualquier disonancia con su “condición de mujer”.


Como cubana, no podía regresar a Cuba, con esa nueva condición pues se requería que mediante un fallo de un tribunal cubano se ordenase el correspondiente cambio de nombre y sexo en el Registro Civil16. Finalmente, tras las prácticas de las pruebas (documentos públicos, fotografías, pericial de impresiones dactilares, certificados médicos sobre la intervención y diagnóstico) y la evacuación de los trámites procesales, el Tribunal Municipal de San Miguel del Padrón, dispone mediante la Sentencia No.110 de 28 de febrero del 2002, el cambio de identidad del demandante.


III) – MÁS QUE APARIENCIA


Al fotógrafo Robert Capa se le atribuye esta frase: “si tus fotos no son lo suficientemente buenas es que no te has acercado lo bastante”17. La constante lucha y preocupación de los transexuales por acercarse y ser percibido día a día, como la mujer o el hombre que sienten ser, se agudiza, cuando sus documentos de identificación personal les delatan, con un nombre y sexo distinto al asumido socialmente. Esta situación origina en los/as transexuales limitaciones en el ejercicio de sus derechos, aún los más básicos, como es el derecho primero a la identidad personal.


El tercer proceso en que se reconoce el derecho a cambiar la identidad de un transexual en el registro civil, se inició ante el Tribunal Municipal de Playa en el año 2002. El demandante, al igual que los casos anteriores no residía en el territorio nacional18, y al iniciarse el proceso se había sometido a una intervención quirúrgica de reasignación genital en el extranjero. Al nacer se le había inscrito con nombre y sexo masculinos, pero desde la minoría de edad, recibió asistencia especializada de psicólogos por sus inclinaciones femeninas, sin resultado positivo alguno.


Su reconocimiento social como mujer –tal cual afirma la sentencia-, daban fe, de que “se había producido un cambio de sexo, no correspondiente con los datos de su estado civil”, con esta declaración del Tribunal, se reconocía la existencia de otra realidad, al margen de lo que obraba en el registro civil, toda vez que se vislumbraba, lo que ha sido una de las reivindicaciones históricas, de los/as transexuales a nivel mundial, el reconocimiento del género social, el cual otorga a transexuales, el derecho a cambiar su nombre y sexo en la inscripción de nacimiento, aún cuando no se han sometido o un proceso de reasignación genital, por motivo de salud, económico, edad o riesgo para sus vidas.


Es así que, en diciembre del 2001, luego de someterse, durante algunos años a un tratamiento hormonal, le realizan los estudios para ser intervenido quirúrgicamente, a los efectos de obtener el cambio de sus órganos genitales, acto este que realiza en marzo del año siguiente. Luego tras su intento de regresar a Cuba, inicia el proceso de reconocimiento ante el Tribunal cubano, el cual declara con lugar la pretensión; ordenando al Registrador del estado civil, la modificación de la inscripción realizada al nacer, en dicho registro19. El reconocimiento del sexo social de los/as transexuales, es el fin de una discriminación histórica, que brinda la posibilidad de eliminar muchas de las trabas en el ámbito laboral, familiar, sucesorio, deportivo, carcelario y educativo; haciéndole saber que la prostitución y la marginación social no son el único camino, que se le ha diseñado.


IV) - EN CUBA.


El promovente fue inscrito en el Registro del Estado Civil, como en los casos anteriores, con nombre y sexo masculino, mostraba desde pequeño inclinación hacia el sexo contrario, provocando el rechazo en los niños de su sexo. Sin cambiar su comportamiento fue perfeccionando costumbres femeninas: sacarse las cejas, pintarse el pelo, perfilar sus gestos y caminar. Años más tarde decide iniciar una nueva vida en la Capital, indagando sobre la posibilidad de cambiar su sexo, uno de sus objetivos principales. En 1994, emigra a los Estados Unidos, donde ocho meses más tarde se realiza la operación de reasignación.


Estados Unidos es el país donde probablemente por vez primera se legisla en materia de cambio de sexo. En este sentido se recuerda que en Illinois, desde fines de 1961, se permite al registrador transcribir la rectificación de sexo producida luego que el sujeto se somete a una intervención quirúrgica. Esta inscripción se efectúa sobre la base de la correspondiente certificación del hecho formulada por el propio médico que ha efectuado la operación. Se trata, en consecuencia, de un trámite de carácter administrativo facilitador de dicha inscripción. Similar reforma legislativa se realiza en Arizona desde 196720.

La desarmonía entre la identidad física y legal, del demandante, se agudizó al someterse a múltiples intervenciones quirúrgicas. Su apariencia de mujer, al decir del tribunal en la sentencia, podría inducir a dudas a quienes desconocen el verdadero sexo biológico o anatómico de esta persona. Es por ello que comienza los trámites legales en el Tribunal del Circuito del Condado Cook, Estado de Illinois, para cambiar su status jurídico. El fallo del Tribunal, ordenó que en lo sucesivo su nombre fuera femenino, modificando sus documentos, tales como: tarjeta de residencia permanente, tarjeta de seguro y otros de identificación personal21.

La novación en la identidad social y legal que disfruta, le abre una nueva dimensión de sus relaciones sociales, quedando aún pendiente el deseo de regresar a Cuba con su nueva condición. En el año 2003 decide viajar a la isla, obteniendo pasaporte y permiso de entrada con nombre masculino, para lo cual aportó una certificación de nacimiento. En el Aeropuerto Internacional José Martí de Ciudad de La Habana, no habiendo correspondencia entre su identificación legal y la física, fue objeto de investigación jurídica y médica, permitiéndosele la entrada al territorio nacional, previa orientación de legalización de su nuevo estatuto personal.

En el en territorio nacional, inició un proceso de: “Nulidad parcial de Inscripción de Nacimiento” ante el Tribunal Municipal de Artemisa, quien una vez practicadas las pruebas y realizados los trámites procesales oportunos, reconoció el derecho al demandante, de cambiar su nombre y sexo en el registro civil, fundamentando que:


“la personalidad de cada individuo está formada por un grupo de caracteres que le son propios que a su vez generan derechos que igualmente le son inherentes, debiendo ser protegidos por el ordenamiento jurídico, dentro de ellas la identidad sexual, pues el sexo ya no es inamovible y sobre él cada persona tiene un sentido de pertenencia que determina su comportamiento sexual y de manera general, tratándose en el presente asunto de un transexual, definidas así las personas que sienten como ajeno su sexo biológico que anhelan por sobre todas las cosas para poder realizarse en la vida el cambio de sexo contrario, (…) pero con derecho a identificarse como persona tal cual es su deseo aunque estas contradicciones no tengan sustento estricto en la letra de ninguna norma jurídica en especial, específicamente en el ordenamiento jurídico cubano (…)”22


De esta manera el tribunal reconocía, una situación de hecho, desprovista de una norma reguladora que la incluyese, pero ante todo, prestaba atención a la persona que tenía ante si, la cual reclamaba un derecho, el derecho al libre desarrollo de su personalidad, el derecho a vivir su proyecto de vida de forma digna sin daños a terceros.


4- EN BUSCA DE UNA SOLUCIÓN


Podríamos pensar, que existe en Cuba una solución para el fenómeno llamado transexualidad, criterio sustentado en los pronunciamientos de los Tribunales que han accedido a la solicitud de los demandantes. Pero el asunto sometido a los tribunales (el cambio de nombre y sexo legal) es mucho más complejo, existe una realidad que se precisa regular, pues no se trata solamente de cambiar nombre y sexo legal en un Registro Civil. No obstante en las sentencias analizadas, se sistematizan algunos de los principios que han regido la concesión del cambio de sexo, entre los que se encuentran:


a) La posibilidad de cambiar el sexo legal de los transexuales, se sustenta en el ejercicio del derecho a la expresión libre de su personalidad e identidad sexual que tiene cada individuo.


b) Los transexuales se han sometido a la intervención quirúrgica de adecuación genital, antes de solicitar la modificación del Registro Civil, siguiendo así el modelo italiano planteado en la Ley Italiana de 1982, donde la transexualidad se percibe como un proceso irreversible23.


Ésta fue la regla en todos los casos, pero un criterio contrario plantea el Anteproyecto de Ley sobre Identidad de Género y Cambio de Sexo Legal, presentado por especialistas del CENESEX en la última legislatura de la Asamblea Nacional del Poder Popular, al decir:


“Los/as transexuales que por alguna de las causales enumeradas no puedan acceder a la intervención quirúrgica de adecuación de los genitales, podrán acudir a la vía judicial para modificar su sexo legal, amparados en el Dictamen emitido por la Comisión Nacional de Atención a los Trastornos de la Identidad de Género”.


El fundamento o ratio legis de este artículo, responde a que pueden existir personas diagnosticadas como transexual, pero por razones médicas, de edad o de riesgo para su salud, no puedan acceder a la cirugía de adecuación genital, pero no por ello debemos negarle el derecho a legitimar jurídicamente la identidad de género, que como carta de presentación, expresan a diario. Además porque ello supondría no apreciar, el valor básico y fundante de la personalidad y el más pleno y fiel respeto al problema humano que supone, por la situación de profunda angustia que vivencian estas personas.


c) Una vez dictada la sentencia favorable al cambio de sexo, ésta se traduce a nivel legal en una anotación marginal, en la inscripción de nacimiento con el nuevo sexo y nombre, pero sin que tenga una modificación total de la misma.


d) Se reconoce que nuestro ordenamiento jurídico carece de norma expresa, que le brinde a una solución, precisándose de una respuesta oportuna, sobre la base de que la transexualidad es un problema psicológico y médico, pero también de la sociedad, que no sabe hacer frente a un cambio de papeles sexuales establecidos cultural y jurídicamente.


Lo expuesto, no contradice el principio, de que en Cuba la jurisprudencia no es fuente de Derecho – cuestión discutida hoy-, ni considerarse el proceder de los Tribunales como rara avis en nuestro sistema de Derecho. Antes se debe reconocer de forma positiva a los Tribunales cubanos, al cumplir una función muy importante, en lo que a la aplicación del Derecho se refiere, la de complementadora del ordenamiento jurídico, sobre la labor de sincronización entre el Derecho positivo y la realidad social vigente, a través de una adecuada exégesis de la norma, la costumbre y los principios generales del Derecho en defecto de aquélla.


Este actuar, desde una postura iusfilosófica se traduce en que el Derecho no puede ofrecer solución, a aquellos hechos embrionarios y complejos desde sí mismo, “el jurista no puede resolver ningún problema sirviéndose sólo del Derecho Positivo, esto es, sin recurrir a juicios de valor, a juicios sobre lo justo y lo injusto, que transciende el Derecho positivo”24. Ya que en el fondo de cada caso jurídico que no sea puramente rutinario suele esconderse una cuestión moral y/o política de envergadura25.


Para muchos, la posibilidad de una Ley sobre la transexualidad o identidad de género en Cuba, no es ni siguiera pensable, pues ello supondría abrir un amplio horizonte de labilidad e inseguridad jurídica, en que primaría el arbitrio individual, en una cuestión tal como el estado civil, presidido siempre por su indisponibilidad. En nuestra opinión el punto de partida, sería reflexionar sobre el trasfondo humano y personal de este hecho –contradictorio para muchos, pero que hoy busca abrirse espacio y reconocimiento como Derecho Humano- que se comporta como un fenómeno sociológico que el Derecho no puede ignorar, porque forma parte de aquella realidad social, ante la cual está obligado a proyectar su eficacia ordenadora. Todo lo cual ha de tener lugar, en aras de una cultura y un Derecho de las no exclusiones, de las conciliaciones armónicas en las relaciones sociales, que siempre serán un caso abierto, un supuesto infinito, imposible de apresar en una ley.


6- BIBLIOGRAFIA.


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LEGISLACIONES:


Constitución de la República de Cuba, Gaceta Oficial Extraordinaria No.7 de 1 de agosto de 1992. Código Civil Cubano, Ley No. 59, Gaceta Oficial Extraordinaria No.9 de 15 de octubre de 1987. Ley de Procedimiento Civil, Administrativo y Laboral, Ley No.7, Gaceta Oficial Ordinaria No.34 de 20 de agosto de 1977. Ley No. 51del Registro del Estado Civil de 1985


SENTENCIAS CUBANAS Y EXTRANJERAS:


- Sentencia No. 1 del Tribunal Provincial de Ciudad de la Habana, de 14 de enero 1998.

- Sentencia No 110 del Tribunal Municipal de San Miguel del Padrón, de 28 de enero del 2002.

- Sentencia No. 512 del Tribunal Municipal de Playa, de 29 de Septiembre 2003.

- Sentencia No. 285 del Tribunal Municipal Popular de Artemisa 30 de Septiembre del 2003.

- Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, Caso Rees c. Reino Unido, de 17 de octubre de 1986.

- Sentencia del Tribunal Supremo Español de 2 de julio de 1987.

- Sentencia del Tribunal Supremo Español de 3 de Marzo de 1989,

- Sentencia del Tribunal del Circuito del Condado Cook, Estado de Illinois de 28 de Mayo de 1999.










REFERENCIAS:

1 El discurso médico ha incidido de forma especial en el carácter normativo del discurso jurídico. En más de una ocasión el análisis de los argumentos de los discursos médico-jurídicos nos muestran que más que legitimar criterios de ciencia o de ley, se están articulando problemáticas desde construcciones socioculturales del sexo y la sexualidad humana; aunque se obvie, e incluso se niegue bajo la falsa neutralidad científica, que reivindica lo natural.

2 Siguiendo este criterio, el sexo no se presenta como una realidad compleja, en la que se pueden apreciar varios componentes, tal cual argumentó A. Gooren, para quien el sexo quedaba conformado por al menos tres elementos: el cromosomático, el genital y el psicológico. A este autor se debe la existencia de la primera cátedra de transexualidad en la Universidad Libre Amsterdam.

3 El concepto de estado civil, halla su origen en la Roma clásica en cuyo Derecho la situación, o status, determinaba la condición de la persona, conforme al aforismo persona est homo statu civili praeditus. El significado etimológico de la palabra estado señala su carácter estable o no fácilmente variable. Y es que responde el estado civil a las líneas fundamentales de la organización civil, como el sexo, matrimonio, nacionalidad y en cada uno de sus tipos o relaciones de estado se distingue un número determinado de puntos en los que hay que incluir a las personas (por ej.: casado, soltero, separado, etc.). Puede por ello definirse el estado civil como: “la cualidad de la persona por su especial situación y consiguiente condición de miembro en la organización civil de la comunidad, que determina su dependencia o independencia jurídica y afecta a su capacidad de obrar (general, especial), es decir, el ámbito propio de poder y responsabilidad”.

4 Exsexo. Ensayo sobre el transexualismo. Catherine Millot, Edt. Catálogos, Buenos Aires Argentina. 1984.

5 El considerar la transexualidad y particularmente al transexual como una ficción de mujer u hombre, sería aceptar como refiere la Sentencia del Tribunal Supremo Español, que “el varón operado transexualmente no pasa a ser hembra, sino que se le ha de tener por tal por haber dejado de ser varón por extirpación y supresión de los caracteres primarios y secundarios y presentar unos órganos sexuales similares a los femeninos y caracteriologías psíquicas y emocionales propias de este sexo (…) tal modificación registral no supone una equiparación absoluta con el sexo femenino para realizar determinados actos o negocios jurídicos, toda vez que cada uno de estos exigirá la plena capacidad y actitud en cada puesto”. (Stcia. 2 julio 1987 del Tribunal Supremo Español). Esta sentencia hace referencia a que a el/la transexual no se le debe reconocer el ius connubii, y más concretamente el derecho a contraer matrimonio con persona de su mismo sexo cromosómico, ya que siempre estaríamos ante una ficción, frente a algo que realmente no llega a ser tal, sino por el montaje que construye y permite el Derecho. Como esta sentencia son destacables otras de la jurisprudencia española como estadounidense, en las que se han entendido que el término sexo se refiere al sexo biológico, cromosómico; y reiteran en sus fallos de que las operaciones de cambio de sexo sólo transforman las características secundarias del individuo y no el sexo cromosómico, por lo que el individuo sigue perteneciendo a efectos del matrimonio, la maternidad, la paternidad y otros actos civiles a su sexo anterior. Ver. Elosegui Itxaso, María, en: La transexualidad. Jurisprudencia y argumentación jurídica. Granada, 1999.

6 Fernández Sessarego, Carlos. Derecho a la Identidad Personal, Bs. As. Edit. Astrea, Perú. 1992, p. 315.

7 Sentencia del TEDH, caso Rees c. Reino Unido, de 17 de octubre de 1986.

8 En las sentencias objeto del comentario, se aprecia que muchos de los demandantes manifiestan haber sufrido fuertes depresiones, y en su generalidad señalan que en su aversión – en mayor o menor medida – influyo la dificultad para relacionarse con personas de su mismo sexo. En algunas sentencias encontramos: “anhelaba una transformación radical ” (Sentencia No. 1 del Tribunal Provincial de Ciudad de la Habana, de 14 de enero 1998), en otro el interesado dice: “Este sentimiento dominante provocaba no pocas dificultades en el manejo de sus relaciones interpersonales …” (Sentencia del Tribunal Municipal de San Miguel del Padrón, de 28 de enero del 2002) y la Sentencia No. 285 del Tribunal Municipal de Artemisa, de 30 de Septiembre del 2003, caracteriza al recurrente: “anhela por sobre todas las cosas en la vida para poder realizarse el cambio de sexo, (…) que permitan, a quien lo ve identificarlo, sin lugar a dudas, como del sexo contrario, (…) con voz y ademanes femeninos, a quien le cuesta trabajo incluso para firmar en autos poner su nombre masculino (…)”.

9 Soto González, Liván. “La transexualidad: estado de la cuestión en el Derecho Comparado”. Inédito, 2006.

10 Sentencia No 1, Tribunal Provincial de Ciudad de la Habana. (14 -01-2004).

11 Idem.

12 El Tribunal reconoce a través de su sentencia, cómo el derecho del transexual a cambiar su nombre y sexo, esta íntegramente vinculado al derecho a la identidad y expresión de género de cada individuo, lo cual se aprecia, cuando refiere: “la persona es un ente natural o ficticio a la que el ordenamiento jurídico le concede la capacidad de ser sujeto de derechos y obligaciones, el Derecho ha de fijar con sabia razón determinados atributos, entre ellos, además de la polémica ciudadanía y el patrimonio, señalado este como el último; el nombre que permite identificarla, el domicilio, que es el elemento distintivo para localizarla, la capacidad, como facultad o potestad para adquirir y ejercitar aquellos derechos y obligaciones, y; el estado civil que fija su identidad, pues su contenido abarca los signos reveladores de su personalidad, ya que como Ambrosio Colín y Henri Capitan señalan, “es el conjunto de cualidades constitutivas que distinguen al individuo en la ciudad y la familia”, lo que entra en consonancia con lo que al respecto afirmo Ortolán, al aseverar que “es el papel que cada uno representa en la escena jurídica”, de todo lo cual se colige que el estado civil es abarcador de cuestiones tan importantes como el nombre, los apellidos, la fecha de nacimiento, el sexo, la filiación, etc., que se insertan o plasman en las inscripciones del Registro del Estado Civil…”. Considerando segundo, Sentencia No 1, Tribunal Provincial de Ciudad de la Habana. (14 -01-2004).

13 No se podía, ante este caso (la transexualidad) aplicar la Ley del Registro Civil, ni su Reglamento, pues no contemplaba la posibilidad de modificación de la inscripción de nacimiento bajo el supuesto cambio de sexo por operación quirúrgica y voluntad del interesado, no pudiendo entrar en juego evidentemente los artículos relativos al error en la inscripción de nacimiento. De esta manera podemos apreciar cómo nuevos hechos o nuevas valoraciones han puesto de manifiesto la presencia de una “laguna oculta”, un aspecto de la realidad social, no contemplado por el Derecho, haciéndome ello recordar a mi profesor de Filosofía del Derecho, Dr. Julio Fernández Bulté, quien en varias conferencias expresaba: “la vida, la práctica cotidiana es mucho más amplia, rica en supuestos que lo que puede estar contemplado en una norma jurídica”.

14 El artículo 3, de la Ley No 7 de Procedimiento Civil, Administrativo y Laboral, estipula: “La jurisdicción de los Tribunales cubanos es indeclinable. Los Tribunales no pueden rehusar del conocimiento de los asuntos si cualquiera de los litigantes es cubano o se refieren a bienes situados en Cuba, aunque sobre el mismo, exista pleito pendiente en otro país o haya habido sumisión a Tribunales extranjeros, aun arbitrales….”(Gaceta Oficial de la República de Cuba, 20 de Agosto del 1977).

15 Estos prejuicios sociales no son más que el reflejo de una cultura homofóbica y machista, de la cual no esta exenta nuestra sociedad. La homofobia, así descrita, es el término que hace alusión al rechazo, odio y desprecio a la homosexualidad. Refiere el miedo o negativa de personas, organizaciones y/o gobiernos a enfrentar la realidad y especificidades que tiene este comportamiento sexual no heterosexual.

16 Nuestra preceptiva migratoria exige que los ciudadanos cubanos viajen a nuestro país con pasaporte nacional, sin importar que sean residentes permanentes o temporales en el exterior e incluso hayan adquirido la ciudadanía de otro Estado, pues Cuba no reconoce la doble ciudadanía, en virtud del articulo 32 de la Constitución de la República y en consecuencia exige al ciudadano cubano viajar a Cuba con pasaporte cubano.

17 "Cambio de Sexo y Derechos Civiles”. (www.nodo50.org) Revista de Derecho de Familia No 8/2000.

18 El demandante de este proceso judicial, residía al momento de establecer la demanda en la República Federal de Alemania, donde existe una ley que regula lo referente al cambio de nombre, el cambio de sexo en ciertos casos y todo lo referente al estado civil en relación con el sexo, (Ley de 10 de diciembre de l980, sobre transexualidad (Transsexuellengesetz). La ley alemana ofrece dos soluciones diversas. De un lado, la llamada "kleine Lösung", que se sustancia en un mero cambio del nombre. De otro, la gran solución, que supone el cambio oficial de sexo, con el consiguiente reconocimiento del "ius connubii" respecto de personas pertenecientes a su sexo originario, lo que sólo es posible mediante el cumplimiento de ciertos requisitos (incapacidad para procrear, irreversibilidad de la nueva situación, modificación de los caracteres sexuales externos en un individuo mayor de edad y transcurso de un plazo mínimo de tres años en tal situación). La jurisprudencia [cfr. Sentencia LG Bochum, de 2 octubre 1974] y la doctrina alemanas entienden, no obstante, que la transexualidad es una cualidad personal, cuya ignorancia legitima al otro contrayente para demandar la nulidad de matrimonio por error. Ver: De Verda y Belmonte, José Ramón, La transexualidad en la jurisprudencia del Tribunal Supremo. Artículo publicado en Internet.

19 Sentencia No. 512 del Tribunal Municipal de Playa, de 29 de Septiembre 2003.

20 En otros Estados de los EE.UU, tales como Louisiana (1968) y California (1977), existen también leyes permisivas del cambio de sexo, aunque, a diferencia de los casos anteriormente citados, este hecho supone un previo trámite judicial en base a una intervención quirúrgica. En el Estado de New York la rectificación de sexo no requiere de una ley sino que se práctica mediante una específica reglamentación que data de 1971.

2121 La sentencia del Tribunal del Circuito del Condado Cook, Estado de Illinois fue de 28 de Mayo de 1999. Este fallo fue tenido en cuenta junto a otros documentos por el Tribunal Municipal de Artemisa, como uno de los medios de prueba aportado por el demandante.

22 Sentencia No. 285 del Tribunal Municipal de Artemisa, de 30 de septiembre del 2003.

23 No queremos dejar de plantear que en los últimos años, se han comenzado a plantear ante los Tribunales demandas de cambio de sexo, por personas que no han concluido su proceso de transexualización. Demandas que en algunos casos, han tenido sentencias favorables a la solicitud de los interesados, pues en la mayoría de los casos se trataba de personas que por razones médicas o económicas no habían concluido su proceso transexualizador. Los jueces al acceder a las pretensiones, estaban dando prioridad al sexo social y psicológico, sobre el aspecto morfológico, en base a que, en último extremo, la irreversibilidad física es imposible, por no poder la ciencia variar hasta las fecha el código genético.

23 M. Atienza, Tras la justicia, Ariel, Barcelona, 1993, X

24 Idem, XI.