jueves, 1 de diciembre de 2016
La intersexualidad en el discurso médico-jurídico
Eunomía. Revista en Cultura de la Legalidad
Nº 8, marzo – agosto 2015, pp. 54-70
ISSN 2253-6655
Recibido: 7 de diciembre de 2014
Aceptado: 21 de enero de 2015
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La intersexualidad en el discurso médico-jurídico
Daniel J. García López
Universidad de Almería y FLACSO (España)
danieljgl@gmail.com
Resumen
El paradigma de racionalidad sexual occidental se basa en las parejas dicotómicas macho-hembra, hombre-mujer, normal-anormal, sano-insano, moral-inmoral, lícito-ilícito. El Occidente democrático y defensor de los derechos humanos ha construido un dispositivo sexual en donde lo anormal debe ser corregido jurídica y quirúrgicamente. El nacimiento de un bebé intersexual supone un caso de urgencia psicosocial neonatal, imponiéndose la consiguiente cirugía de normalización sexual. En el presente trabajo se entiende que nos encontramos ante un supuesto de mutilación genital consentida por la sociedad, el derecho y la medicina que permite inmunizar la dualidad de sexos. Un tipo de violencia impuesta por el dispositivo médico, y garantizada por el aparato jurídico. Aunque no hay datos oficiales, se recoge en la conclusión de este trabajo que en el año 2012 posiblemente fueron mutiladas 22 personas intersexuales en el Estado español.
Palabras clave
Intersexualidad, mutilación genital, heteronormatividad, consentimiento informado, objeción de conciencia
The intersexuality in the medical-legal discourse
Abstract
The paradigm of Western sexual rationality is based on the dichotomies male-female, men-women, normal-abnormal, healthy-unhealthy, moral-immoral, legal-illegal. The democratic West has built a sexual dispositive where the abnormal must be corrected by the surgery and the legal. The birth of an intersexual baby represent a case of neonatal psychosocial emergency, consequently sexual normalization surgery is imposing. In this paper it is understood that we have a case of a genital mutilation consented by society, law and medicine that allows immunize the duality of sexes. A kind of violence imposed by the physician dispositive and guaranteed by the legal apparatus. Although there is no official data, this paper concludes that in 2012 around 22 intersex persons were mutilated in Spain.
Keywords
Intersexuality, genital mutilation, heteronormativity, informed consent, conscientious objection
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“Imagine que usted es algo muy otro […]. Imagine que desde que nace, todo el sistema le dice y le repite que es usted algo raro, anormal, enfermo, que debe arrepentirse de lo que es y que, después de achacarlo a la mala suerte y/o a la justicia divina, debe hacer todo cuanto le sea posible por modificar ese defecto de fabricación.”
¿Dónde y cuándo empieza la violencia?
Cuarto comunicado del EZLN, enero de 2013.
1. Heridas y cicatrices
“Me llamo Marta. Tengo 31 años. Tengo síndrome de insensibilidad total a los andrógenos. También tengo muchas cicatrices en mi cuerpo y otras tantas en mi alma. Las cicatrices del cuerpo a veces me producen molestias, otras me avergüenzan, y otras, ni siquiera me acuerdo de que están ahí. Con las cicatrices del alma es más difícil vivir. Aunque ahora puedo estar muy contenta, porque la mayoría sólo son cicatrices. Hubo un tiempo en que eran heridas, heridas que yo no sabía cómo curar, y por eso llegué a pensar muchas veces que no sanarían, y esta forma de pensar sólo hacía que las heridas se hicieran más grandes” (Marta).1
El síndrome de insensibilidad a los andrógenos o feminización testicular (en sus siglas AIS) se muestra por la ciencia médica como una doble patología: corporal y psicológica. El Diagnostic and Statistical Manual of Mental Disorders (DSM), a cargo de la American Psychiatric Association, lo codifica en el marco de los “trastornos de la identidad sexual no especificado.” Dentro de esta categoría se incorporan las “enfermedades intersexuales (p.ej., síndrome de insensibilidad a los andrógenos o hiperplasia suprarrenal congénita) y disforia sexual acompañante” (DSM, 2003: 642). En la versión V, publicada en mayo de 2013, se ha reconducido la intersexualidad (Disorders of Sex Development) hacia los fenómenos de incongruencias de género en el marco de la disforia de género. En el fondo, nada cambia.
Pero Marta no solo es una persona catalogada con un trastorno mental. El cuerpo de Marta es un cuerpo aberrante. Cromosómicamente se manifiesta como XY así como sus gónadas poseen las características propias del hombre, pero sus genitales, su fenotipo y su sexo asignado pertenecen, en cambio, al polo femenino. La vagina suele ser más pequeña de lo normal –entendiendo normal como aquella capaz de albergar a un pene– y están presentes hormonas masculinas, pero un defecto en los receptores hace que el cuerpo no las procese total o parcialmente. Por eso Marta ha sido sometida desde su nacimiento a innumerables cirugías. Su cuerpo es un mapa de cicatrices, una cartografía biopolítica que muestra cómo se ejecuta la heterosexualidad dominante, la heteronormatividad.
2. Entre el derecho y la medicina
Si acudimos a los conceptos normal y patológico (Canguilhem, 1971), el modelo biomédico del cuerpo sería el siguiente. Lo normal (moral, lícito, sano) reside en las situaciones: 1) nacer como hombre (pene, escroto, testículos,
1 El testimonio de Marta se recoge en la plataforma Grupo de Apoyo a favor de las personas afectadas por el Síndrome de Insensibilidad a los Andrógenos y condiciones relacionadas. Disponible en: http://grapsia.org/content/view/23/. Revisado el 17 de febrero de 2015.
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cromosomas XY) o como mujer (clítoris, labios, vagina, útero, trompas de Falopio, cromosomas XX) biológicamente predeterminados (dimorfismo de género y monosexualidad) y socialmente manifestados (masculinidad y feminidad); y 2) orientar el aspecto afectivo-sexual hacia personas de diferente sexo (coherencia entre sexo, género y deseo, como señalara Butler (2010: 54-56). Mutatis mutandis, lo patológico (inmoral, ilegal, insano) que debe ser corregido –y que como excepción confirma la regla– reside en: 1) no nacer como hombre o como mujer biológicamente predeterminados y socialmente manifestados; y 2) orientar el aspecto afectivo-sexual hacia personas del mismo sexo o hacia prácticas no reproductivas. En el marco biopolítico de la modernidad, se trata de contener la amenaza al orden liberal a través de la administración y la contención de los sujetos peligrosos, esto es, aquellos que pudieran poner en riesgo el sistema económico-político. En dos palabras: peligrosidad predelictual.
Los espacios propicios para que este modelo se desarrolle, desde el siglo XX, están siendo el quirófano y el registro civil. El sujeto que lo pone en peligro, y para el cual el modelo binario saca su artillería más pesada, reside en la figura del intersexual. Se trata de un cuerpo insumiso que pone en riesgo la supuesta naturalidad de la dualidad sexual (García Dauder et al., 2007: 35). Lo cierto es que a lo largo de la historia se han documentado numerosos casos de sujetos nacidos con ambigüedad genital, con órganos sexuales tanto masculinos como femeninos. Hasta bien entrado el siglo XIX, era el ámbito judicial el que imponía la norma: debía vivirse conforme a uno solo de los dos sexos o bien se condenaba a la muerte. El caso más llamativo fue el de Herculine Barbin, intersexual del siglo XIX que acabó con su vida a la edad de veinticinco años tras una sentencia que lo/a condenaba a vivir acorde a uno de los dos sexos.
Pero conforme la cirugía fue avanzando, la labor judicial dio paso a la labor médica. El derecho, en cierto modo, se desentendió del cuerpo hermafrodita. Será un experto en salud quien decida si se trata de un macho o una hembra2, biológica y jurídicamente hablando. De esta forma, el discurso científico se apodera del ámbito de lo jurídico, especialmente en sede judicial.3
El espacio del quirófano
El punto de inflexión sobre el que actualmente se apoya la medicina y el derecho para tratar la intersexualidad lo encontramos en John Money. Este psicólogo de la Johns Hopkins University comenzó a tratar la intersexualidad desde principios de los años 50 del siglo pasado (un resumen de sus tesis en Money y Ehrhardt, 1982). Con este autor y sus colaboradores más estrechos se lleva a cabo la era de la cirugía, esa distopía que lanzó Bell medio siglo antes: manifestó que era necesario eliminar las características anómalas a través de un procedimiento quirúrgico. Se trataba de asignar y construir quirúrgicamente un solo y creíble sexo para cada cuerpo ambiguo (Dreger, 1998: 157-166).
El quirófano estaba dispuesto. El dispositivo desplegó sus efectos: la mirada clínica se posó sobre los genitales. Para que las personas, desde la infancia, puedan desarrollar una identidad de género estable se deben conseguir los genitales correctos. Podríamos decir que se trata de una proposición de virtud, de vida buena.
2 Se utiliza la terminología biomédica.
3 He realizado un repaso a las relaciones históricas entre derecho y medicina en el contexto intersexual en Aberraciones de la carne (de próxima publicación por la Editorial Melusina).
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Money considerará a los intersexuales como sujetos anormales y defectuosos (Money y Ehrhardt, 1982: 7 y 24). La urógola española Piró Biosca (2001: 129) también lo señala: “Podemos decir que estamos ante un caso de intersexualidad o ambigüedad sexual frente a un individuo con discordancia entre la morfología de sus genitales externos e internos. Son el resultado de errores en el desarrollo sexual del feto, ya sea a nivel cromosómico, embriológico o por defectos bioquímicos.” Aunque desde una inicial perspectiva construccionista, las tesis de Money terminaban por esencializar la heterosexualidad (Hausman, 1998: 221).
Por resumir brevemente lo que se ha venido a llamar el Protocolo Money (Optimal Gender of Rearing) –una guía que ha devenido de aplicación universal, aceptada por el mundo científico sin crítica ni resistencia (Nieto, 2008: 365)–, todos los recién nacidos (ya sean intersexuales o no) son psicosexualmente neutrales al nacer y en su primera infancia. Se determinarán por los genitales y la crianza. De ahí que la identidad de género es producto de un proceso de socialización. Por lo que se puede producir el género si se consigue una razonablemente creíble anatomía sexual, es decir, hacer que los genitales se vean estéticamente correctos. Para ello será preciso un tratamiento de normalización quirúrgica y hormonal. Se producen aquí dos dualismos: sexo-género y cuerpo-mente. Las normas del reglamento del género poseen, como veremos, sus propios instrumentos de imposición (Butler, 2010: 67-88).
El discurso biomédico asocia la intersexualidad con un fallo en el proceso normal de desarrollo del feto. De esta suerte, cualquier combinación que no responda a la secuencia entendida como normal en la diferenciación sexual será juzgada patológica (Gracia, 2001: 83; Gregori, 2006: 105). En el nacimiento de un bebé con genitales ambiguos se ha de proceder, en un plazo medio de 72 horas tras el nacimiento (Piró, 2001: 129), al diagnóstico y a la fijación del sexo a producir a través de cirugía normalizadora o correctiva de urgencia. Al concebirse la intersexualidad como una patología, su normalización viene costeada por la Seguridad Social. En cambio, dicha cubertura no está reconocida, salvo excepciones, para las personas transexuales, pues se entiende que son cirugías estéticas. El protocolo médico para el tratamiento de transexuales marca esta diferencia también con los intersexuales (Coleman et al., 2001: 207-209).
Como señala Fausto-Sterling (2006: 65), “no hay tiempo que perder en reflexiones sosegadas o consultas con los progenitores. No hay tiempo para que los nuevos padres consulten a otros que hayan tenido hijos de sexo mixto antes que ellos o hablen con intersexuales adultos. Antes de veinticuatro horas, el bebé debe abandonar el hospital con un solo sexo, y los progenitores deben estar convencidos de que la decisión ha sido la correcta.” La cirugía, si no se realiza en los primeros días de vida del recién nacido, debe hacerse en los primeros doce meses. Pareciera que es necesario imponer el olvido, que la persona sometida a cirugía no recuerde su cuerpo anterior.
Se entiende que la intersexualidad es incompatible con la salud emocional de los padres y del intersexual debido al rechazo social, así como con el sistema jurídico. De ahí que la literatura médica aconseje que el equipo médico distorsione, oculte y mienta con respecto a la información aportada a los padres (Chase, 2005: 90; Fausto-Sterling, 2006: 85-86). Pero lo paradójico es que el estado intersexual, salvo contadas excepciones (Mason, 2013: 154), no es dañino para la salud (Gregori, 2006: 111).
En ese plazo de tiempo, el equipo médico –formado, en el mejor de los casos, por obstetras, genetistas clínicos, pediatras endocrinológos, cirujanos
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urólogos o ginecólogos y psicólogos– debe decidir y determinar de forma urgente, inequívoca y definitiva qué sexo (natural) asignar (desvelar) y construir quirúrgicamente, para poder informar a los padres y comenzar a formarlo en su género correspondiente (García Dauder et al., 2007: 35).
El problema al que nos enfrentamos en este momento previo a la intervención quirúrgica es el siguiente: ¿en qué ha de basarse el equipo médico para desvelar el sexo natural? Los manuales de medicina (endocrinología pediátrica, ginecología o genética) introducen el tema de la intersexualidad explicando cuál es el proceso normal de diferenciación sexual en los seres humanos y qué ha de entenderse por sexo biológico (Gregori, 2006: 105). ¿Sexo cromosómico (XX, XY), sexo hormonal, sexo morfológico genital (vagina, vulva, pene, próstata), sexo gonadal (ovarios, testículos), sexo fenotípico (caracteres sexuales secundarios), psicosexual, sexo social? Ello se hará en base a un principio general: la progresión sexo-género se invierte a través de la fórmula género-sexo-género (García Dauder et al., 2007: 37). Lo que quiere decir que son las expectativas sociales sobre el género, basadas en la anatomía genital externa, las que determinan la asignación:
Los individuos de genotipo femenino siempre deberían criarse como mujeres, preservando el potencial reproductivo, con independencia de su virilización. En cambio, la asignación de género a los individuos de genotipo masculino se basa en su anatomía, principalmente el tamaño del falo (Donahoe, 1991: 527).
La asignación de sexo estará generalmente condicionada por la anatomía de los genitales externos, por las posibilidades de reconstrucción quirúrgica, por la respuesta hormonal en la pubertad y también, en parte, por las preferencias de los padres (Piró, 2001: 130).
Se justifican las dolorosas intervenciones quirúrgicas como un mal menor con respecto al daño psicosocial. Como apunta Cheryl Chase (2000: 124), si se trata de ponderar males, producir un cuerpo vagamente de mujer, infértil, que no menstrua, que quizás carezca de función sexual, sin placer, con dolores genitales, ¿es más doloroso que tener un pene pequeño? Quizás lo que se esconde en el fondo es que el dolor de la mujer se encuentra minusvalorado.
La cirugía únicamente pretende acomodar performativamente los genitales externos del bebé a las expectativas sobre cómo debe desarrollar su género en condiciones de normalidad (Reis, 2013: 138). Todo depende de una simple regla aplicada sobre el tejido eréctil, el irónicamente llamo Phall-o-meter o falómetro (Fausto-Sterling, 2006: 81-84).4
Existen documentos que testimonian sobre el uso de esta medida siglos antes, llegando hasta el siglo I con la amputación de clítoris hipertróficos por el cirujano Leónidas de Alejandría. En el siglo XVII, Henrika Schuria fue condenada a ser quemada como una bruja –aunque finalmente fue rebajada su pena a la de exilio– por poseer un clítoris que igualaba en longitud a la mitad de un dedo (Laqueur, 1994: 239). Un texto de 1757 escrito por Martín Martínez, Anatomía completa del hombre, con todos los hallazgos, nuevas doctrinas y observaciones raras, y muchas advertencias necesarias para la cirugía, señalaba lo siguiente:
4 Podría pensarse que la forma más idónea es a través de un análisis cromosómico. No obstante, existen varios inconvenientes: hay varios tipos de intersexualidad, por lo que podemos encontrarnos con XXY, XO, etc.; no todos los hospitales poseen presupuesto para ello; el tiempo medio para la obtención de resultados es de 20 días: recordemos que la Ley del Registro Civil (de 1957) establece un plazo para la inscripción del recién nacido (con nombre, apellidos, filiación y sexo) de entre 24 horas y 8 días (artículo 42). Este período se acortará con la nueva ley, de 2011 (con vacatio legis de cuatro años), a 24 horas (artículo 46).
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“Pemplio vio tan grande el Clítoris en una mujer, que abusaba de esta parte, seduciendo a otras de su sexo. Diemerbroech cuenta haber conocido a otra cuyo Clítoris era tan grande como un Miembro Viril. Finalmente Bartholino refiere entre los casos raros, que el Clítoris en una Veneciana se osificó con la frecuencia del abuso venéreo. En el caso de crecer tan extraordinariamente el Clítoris, para evitar la incomodidad, se suele cortar lo más cerca que se puede de su raíz, impidiendo el fluxo de sangre con los astringentes, y conveniente ligadura.” (Salamanca, 2007: 307). Avicena (siglo XI), uno de los principales médicos de la historia, escribía en su Canon de medicina que la curación del hermafrodita pasaba por la amputación del miembro menos visible (Crocetti, 2013: 42-43).
¿En qué consiste actualmente el falómetro? Menos de 2,5cm es un pene demasiado pequeño como para orinar de pie o penetrar (Money y Ehrhardt, 1982: 5); más de 1cm es un clítoris demasiado grande y ofensivo como para que la futura pareja –se presume la heterosexualidad coitocéntrica, pues se trata de ser penetrada: la vagina, por tanto, ha de poseer una medida (diámetro y longitud) adecuada para acoger un pene– obtenga relaciones sexuales satisfactorias (García Dauder et al., 2007: 36; Gregori, 2013: 9). Si el equipo médico considera que esa protuberancia puede ser entendida como un pene creíble, o bien creen que pueden hacer de él un pene creíble, será asignado como hombre. De lo contrario, nos encontraremos ante una mujer (Piró, 2001: 131). He aquí la cirugía inicial: el tamaño importa en tanto muestra la capacidad funcional de los genitales externos. Por tanto, el diagnóstico se realizará sobre la base de la simple apariencia genital y una creencia: el tamaño del pene y la capacidad para tener relaciones coitales heterosexuales. La presencia o ausencia de pene determina, por tanto, la inclusión en uno de los dos polos posibles a través de una operación de semejanza y diferencia.
De hecho, en ocasiones se realizan pruebas para comprobar la futura funcionalidad (hetero)sexual (Rovira, 2003: 34). Se administran hormonas para comprobar si el pene del recién nacido podrá desplegar su capacidad sexual en la pubertad, cuando las hormonas las genere el propio cuerpo. Se trata, en definitiva, de comprobar si podrá ser un pene eréctil que pueda penetrar una vagina.
Asimismo, la construcción de neovaginas, realizadas a partir del colon o de injertos de piel de la propia persona intersexual, implica un mantenimiento de la intervención a través de la dilatación periódica: al menos durante quince minutos, dos veces al día durante años (Kessler, 1998: 49). De lo que se deduce que el equipo médico presupone el momento en que comenzará a tener relaciones sexuales, que esas relaciones serán coitocéntricas y heterosexuales. Pues si no es penetrada periódicamente, el tejido se irá atrofiando. Lo que se pretende es construir una vagina lo suficientemente grande como para albergar a un pene, es decir, una vagina estética y funcionalmente correcta, aunque para ello se precise la eliminación del placer a través de la reducción del clítoris (Gregori, 2006: 110-112).
Se trata de fomentar cuerpos fá(mé)licos: se potencia el cuerpo fálico, se destruye el clítoris fálico, se abandona como cuerpo famélico a la suerte de la cirugía y la farmacología. La norma señala la genitalidad correcta y la genitalidad anormal. He aquí los juegos de verdad del régimen heteronormativo: “La determinación univariada, no multivariada, del sexo como masculino o bien femenino posee el status de la verdad eterna” (Money y Ehrhardt, 1982: 6).
Realizada la cirugía se produce la colonización final del cuerpo en base a un doble tratamiento para adaptar al bebé a su nuevo sexo asignado: 1) hormonal (tratamiento farmacológico) encargado de la vigilancia de la verdadera identidad
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sexual y 2) psicológico (terapia de modificación de conducta). Se esculpe el cuerpo y se ajusta la identidad de género en base a una serie de expectativas sociales sobre lo masculino o sobre lo femenino a razón de un deseo heterosexual. Sexo, género y deseo se naturalizan.
Tras la cirugía, la normalización social se realizará a través de la familia, principalmente, y la escuela. Se debe adoctrinar en su identidad de género para compensar, en cierta medida, el déficit biológico. Una concepción de la identidad que mantiene tres columnas: estática (no varía a lo largo del tiempo), exclusiva (un sexo, un género) y excluyente (García Dauder et al., 2007: 39). Corporalidad e identidad quedan entrelazadas.
La anormalidad genital que portan las personas intersexuales pone en riesgo la identidad social y jurídica tanto a un nivel sincrónico (en el momento del diagnóstico) como diacrónico (durante toda la vida del sujeto). He aquí, como ha apuntado Mauro Cabral, una paradoja. A partir del siglo XX no es posible ni médica ni jurídicamente el sexo verdadero, pues la asignación de género ya no es constatativa sino performativa (al existir una variedad de sexos en la persona: cromosómico, gonadal, genital, hormonal, psicológico), pero al darle una posición central a los genitales a la hora de asignar un género se establece esa vinculación normativa entre identidad y genitalidad: “los genitales hacen género, proyectando la identidad sexual como ficción normativa y totalidad ‘congruente’, a la cual los sexos bioanatómicos y psicosociales se subordinan, en cada sujeto, más o menos disciplinadamente” (Cabral, 2006: 54).
De esta triple intervención (quirúrgica, hormonal y psicológica), a la que hay que añadir la intervención jurídica consistente en la inscripción en el Registro Civil del recién nacido de acuerdo al sexo asignado quirúrgicamente, se deduce: 1) que debe haber solo dos sexos; 2) que la heterosexualidad es lo normal –incluso se ha hablado de los peligros de padecer conductas homosexuales (Schultz, 1963: 538-559; Piró, 2001: 130)–; y 3) que los roles de género (masculino y femenino) están determinados como esencias y son psicológicamente saludables (Fausto-Sterling, 2006: 63). Se trata de construir el verdadero sexo a través de unos “genitales anatómica y funcionalmente correctos que le permitan vivir una vida adulta identificado física y psíquicamente con el sexo asignado” (Piró, 2001: 129).
En definitiva, esta tecnología médico-jurídica tiene como fin conformar, lo máximo posible, el cuerpo del bebé al sexo asignado, aquel verdadero que procede del cumplimiento de la norma a través de la mirada del experto. Así se consigue una persona saludable ya no físicamente, sino socialmente. Se encuentra ajustada a la norma en lo que respecta a su apariencia exterior.
De esta forma, cualquier conciudadano puede advertir si los genitales de la persona intersexual sometida a cirugía y hormonas corresponden a la norma de la condición humana, es decir, si su anatomía externa es correcta. A ello hay que sumar una adecuada socialización familiar (roles de género). Porque lo que se busca no es la carencia de enfermedad, sino, siguiendo la propuesta de la Organización Mundial de la Salud de 1997, “un estado completo de bienestar físico, mental y social.” No se trata de salvar la vida o mejorar su calidad. En última instancia lo que se pretende es satisfacer necesidades sociales, preservando la verdad de la dualidad de sexos (García Dauder et al., 2007: 36). Para mantener un orden social heteronormativo se precisa presuponer su coherencia con un orden natural, a través de la demarcación de lo masculino y lo femenino, así como la exclusión/corrección de lo anormal.
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¿Por qué se patologiza la diferencia o la transgresión en lugar de socializarla? ¿Por qué seguir manteniendo la política de los dos sexos cuando existen evidencias corporales que la cuestionan? Para el sistema heteronormativo, la persona intersexual es un sujeto perverso aunque no haga nada. Lo es en todo momento. Su mera existencia es pura perversión. Lo siniestro ha salido a la luz y, desde su cercanía, nos pone en riesgo.
El deber jurídico (implícito) de mutilar
En palabras de Cheryl Chase (2005: 89), “el nacimiento de un bebé intersexual, hoy en día, se considera una ‘emergencia psicosocial’ que lleva a actuar a un equipo multidisciplinar de especialistas intersexuales. Significativamente son cirujanos y endocrinólogos más que psicólogos, bioéticos, representantes de organizaciones de apoyo a los intersexuales o padres de bebés intersexuales.”
El hecho de que un nacimiento intersexual sea considerado una urgencia o emergencia psicosocial neonatal (Piró, 2001: 129; Rovira, 2003: 34) nos sitúa ante una problemática jurídica de calado. Si se trata de un caso de urgente, ¿es posible la objeción de conciencia de los profesionales sanitarios que intervienen en la cirugía de asignación de sexo?, ¿cómo ha de ser el consentimiento informado de los progenitores o tutores?, ¿quién tiene derecho a cambiar el sexo y los genitales?, ¿tiene el equipo médico responsabilidad sobre las posibles consecuencias futuras del intersexual sometido a cirugía?, ¿qué consecuencias se derivan para los padres o tutores? Asimismo, cabe plantearse una duda general que venimos ya respondiendo a lo largo de este trabajo: si se trata de una urgencia psicosocial, ¿por qué no se interviene en primer lugar con un tratamiento psicológico?, ¿no será que lo urgente es la cirugía para adaptar un cuerpo a los requisitos de normalidad y lo psicosocial es un segundo paso consistente en la vigilancia del género?
Esta serie de preguntas nos sitúa en un marco jurídico oscuro, complejo y con lagunas a resolver. A continuación se analizará la problemática que suscita las intervenciones quirúrgicas a personas intersexuales y cómo el sistema jurídico avala, en un marco interfóbico, lo que podríamos considerar, sin riesgo a equivocarnos, una mutilación genital (Kessler, 1998: 39-40) practicada en los hospitales del llamado Occidente democrático y defensor de los derechos humanos: la variabilidad sexual es traducida en ambigüedad genital a causa de errores de desarrollo corregibles; a través de intervenciones quirúrgicas y hormonales el cuerpo es ajustado a la norma. Mostraremos la existencia de un deber jurídico implícito de mutilar (es decir, un aval jurídico para quien practica la mutilación) a través de las instituciones del consentimiento informado y de la objeción de conciencia.
Consentimiento informado
La destrucción de genitales intactos y la castración están institucionalizadas y legitimadas por el discurso médico-científico como correcciones de genitales –y el elenco de adjetivos es propio de la literatura médica– deformes, anormales, ofensivos, embarazosos o viciados en su desarrollo. Lo que para la medicina es deformidad en el ámbito pre-quirúrgico, creación a través de la intervención y genitales corregidos en el momento posterior a la cirugía, para la persona intersexual son genitales intactos en el ámbito pre-quirúrgico, destrucción a través de la intervención y genitales mutilados y artificiales en el momento posterior a la cirugía (Kessler, 1998: 40). A través de esta corrección se desvela el verdadero sexo. La mutilación es vestida de habilitación. Todo ello amparado por un sistema jurídico que obliga a los sujetos a vivir conforme a uno de los dos únicos sexos. Son
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solo estos dos sexos los privilegiados que pueden gozar de los derechos fundamentales.
¿Es imaginable este mismo tratamiento quirúrgico para personas que se hallen en otra variabilidad? Pensemos en personas con capacidades intelectuales diversas a la media, ¿aceptaríamos un tratamiento quirúrgico para reconducirlas a la norma?, ¿extraeríamos una parte del cerebro de una persona con altas capacidades para evitar así su anormalidad y el riesgo de inadaptación social?, ¿y por qué sí se acepta esta forma de eugenesia para quien se aparta de la normalidad sexual?
Tanto es así que el principio de no discriminación por razón de sexo, consagrado en el artículo 14 de la Constitución de 1978, y que ha permitido la eliminación, al menos en términos jurídicos, de las desigualdades entre hombres y mujeres –no en el plano socio-económico–, no se aplica a las personas intersexuales. ¿Por qué sí se permite su discriminación por razón de sexo? ¿Por qué se permiten los tratos crueles y degradantes en las personas intersexuales? A estas cuestiones, que aún no han sido planteadas en la jurisprudencia española, se tratará de dar forma a continuación.
Por no extender más estas cuestiones generales, en el tema que nos ocupa se producen dos hechos que dificultan la aplicación del deber de respetar la autonomía del paciente. En el caso de nacimiento de bebés intersexuales o con ambigüedad genital, en primer lugar nos encontramos con menores de edad que se encuentran bajo tutela legal. Deben ser los tutores quienes tomen la decisión última sobre el recién nacido, es decir, la firma que debe aparecer consintiendo o rechazando la cirugía de asignación de sexo debe ser la de los tutores del menor de edad. No obstante, el interés del menor –que no los derechos del menor5– se encuentra por encima de los deseos de los progenitores. Tanto es así que en caso de conflicto entre el interés del menor y el interés de los progenitores, debe ser una autoridad independiente quien haga prevalecer el principio del interés superior del menor. Dicha autoridad ha de ser un juez o tribunal, la autoridad administrativa o el Ministerio Fiscal (Sentencia del Tribunal Constitucional 141/2000). Sin embargo, al no existir regulación sobre la intersexualidad (laguna jurídica), el interés del intersexual será determinado en exclusiva por el equipo médico. No hay intervención de esa autoridad independiente. No la hay porque se entiende que no existe conflicto de intereses: el menor intersexual ha de ser corregido.
Pero la cuestión se agrava notablemente en la praxis médica. Como se señaló, nos encontramos ante una urgencia psicosocial. Se entiende que si no se realiza la intervención quirúrgica, el menor sufrirá una serie de problemas en su desarrollo y en su relación con la sociedad. No se explicita que la intersexualidad pueda provocar graves problemas de salud, sino de adaptabilidad social. La cuestión va más allá de las posibles polaridades opuestas: no se trata de elegir entre modificar el cuerpo a través de la cirugía o esperar a que decida la persona intersexual. No se produce tal polaridad (Murray, 2009: 266). El argumento del tipo la cirugía es mejor ahora ignora las necesidades del paciente, su voz y su autonomía (Chase, 1998: 155). Recurriendo a la jurisprudencia española –aunque no ha habido pronunciamientos sobre intersexualidad–, se ha entendido que el deber de consentimiento informado se suspende.
5 Como mera curiosidad se puede señalar que no se habla de derechos sino de interés: no se trata de proteger un status jurídico sino una utilidad.
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Por ejemplo, la Sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de 10 de abril de 20036, señala textualmente que “la información deviene en secundaria y accidental en términos de la sentencia impugnada ya que per se la enfermedad debía ser tratada y superada mediante el adecuado tratamiento médico-quirúrgico, y el riesgo de la propia patología era tan grave y fatal que determina el de la intervención más allá de la propia información” (Fundamento Jurídico 1).
Diversas sentencias del Tribunal Supremo (Sentencia de lo Contencioso-Administrativo de 9 de noviembre de 2005, Sentencia de la Sala de lo Civil de 10 de mayo de 2006, entre otras) establecen la obligatoriedad del consentimiento informado incluso en situaciones de necesidad de la intervención. Sin embargo, en caso de encontrarnos no ante una necesidad sino una urgencia, la jurisprudencia cambia radicalmente. En estos supuestos el Tribunal Supremo ha optado por la innecesaridad del consentimiento informado en aplicación del artículo 9.2 de la Ley de Autonomía del Paciente, que permite la ausencia de consentimiento “cuando existe riesgo inmediato grave para la integridad física o psíquica del enfermo y no es posible conseguir su autorización, consultando, cuando las circunstancias lo permitan, a sus familiares o a las personas vinculadas de hecho a él.” Así ha sido declarado por el Tribunal Supremo, por ejemplo, en la Sentencia de lo Contencioso-Administrativo de 16 de mayo de 2005. Señala el alto tribunal que se exceptúa la obligatoriedad del consentimiento en aquellos casos urgentes que ni permitan demoras, bien por la posibilidad de ocasionar lesiones irreversibles, bien por existir peligro de fallecimiento. Asimismo, en un estado de necesidad terapéutica, como establece el párrafo cuarto del artículo 5 de la Ley de Autonomía del Paciente, el profesional sanitario puede actuar sin informar al paciente previamente.
Al entenderse que la intersexualidad provoca un grave riesgo, la práctica médica emplea el término urgencia o emergencia psicosocial para legitimar la cirugía del neonato excluyendo la obligación del consentimiento informado. Aunque es cierto que tras diversos escándalos la práctica está cambiando, los equipos médicos no informan a los progenitores o tutores (amparados por lo que la jurisprudencia ha venido a llamar información excesiva: el Tribunal Supremo ha entendido en diversas resoluciones que mantienen una zona de exclusión de la información. No hay que olvidar que la Ley de Autonomía del Paciente no habla de información completa sino de información adecuada. Ello implica que es el equipo médico el que determina qué es lo adecuado (Pelayo, 2009: 98-100), no mencionan palabras tales como hermafrodita o intersexual sino que las sustituyen por anomalía de los cromosomas sexuales, anomalía gonadal o anomalía de los órganos externos, les mienten no indicando que se trata de un estado intersexual que no afecta a la salud del bebé sino que se trata de una malformación o una patología que, dada la pericia médica a la hora de descubrir el verdadero sexo, debe ser restituida a través de cirugía (Kessler, 1999: 22-24; Fausto-Sterling, 2006: 71), llegando incluso a sedarlos para firmar el consentimiento (Dreger, 1998: 192-197; Chase, 2005: 90 y Fausto-Sterling, 2006: 85-86).
Un estudio reciente compara la decisión de los progenitores dependiendo de la información que reciben del equipo médico. Ante una información enfocada en la medicalización, el 65,9% de los progenitores optaron por la cirugía mientras que un 34,1% la rechazó. Por el contrario, la información que centra su atención en la des-medicalización provocó que los porcentajes se invirtieran: el 77,1% rechazó la cirugía y el 22,9% la acogió (Streuli et al., 2013: 1953-1960).
6 Se trata de un caso de peritonitis fecaloidea como daño colateral de una operación quirúrgica de una endometriosis pélvica y síndrome adherencial al resultar perjudicada por una escalera del láser a consecuencia del uso de la vídeo-laparoscopia.
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Otras veces la palabra cáncer es pronunciada de tal forma que realmente no hay una elección (Karkazis, 2008: 92). Es significativo en este sentido que la guía para padres que publicó en el año 2012 la Johns Hopkins Press insista en esta palabra tan temida (Wisniewski et al., 2012: 62-71),7 a pesar de que el riesgo de padecer cáncer no se ha probado, salvo en caso de disgenesia gonadal (Crocetti, 2013: 140; Lee et al., 2006).8 La capacidad de discernimiento, que se le exige al tutor para explicitar su consentimiento, queda de esta forma menoscabada.
Lo paradójico, como resalta Nuria Gregori Flor (2006: 116), es que gracias a la perspectiva biologicista sobre la identidad sexual durante el período intrauterino que asume el aparato médico, este puede eludir cualquier posible responsabilidad en el hipotético caso de ser denunciado por error médico en la asignación de sexo: “lo que no es demostrable no es denunciable, y en este caso, los límites de la ciencia aparecen como justificación ante posibles errores.”
A ello hay que añadir lo establecido en el Código Civil español, en el marco de una tradición jurídica extrapolable a otras latitudes. Señala el artículo 29 que el nacimiento determina la personalidad. Hasta la reforma de 2011, el artículo 30 señalaba que “para los efectos civiles, sólo se reputará nacido el feto que tuviera figura humana y viviera veinticuatro horas enteramente desprendido del seno materno.” Es decir, para ser persona en términos jurídicos debían producirse tres hechos: 1) nacer, 2) vivir durante veinticuatro horas y 3) poseer forma humana. Este último requisito excluye de la personalidad a aquellos seres que no encajan en el marco normativo de la condición humana. Podríamos pensar que la cirugía intersexual viene impuesta por este artículo 30 del Código Civil en lo que respecta al sexo que puede poseer la figura humana, pues, además, el recién nacido debe ser inscrito inmediatamente en el Registro Civil, aquel archivo de la verdad que goza de presunción de exactitud como reza el artículo 16 de la Ley 20/2011, de 21 de julio, del Registro Civil. No obstante, el artículo 166 del Reglamento del Registro Civil permite un plazo de treinta días para la inscripción siempre que se acredite justa causa, esto es, de forma excepcional. Cabe la duda de quién establece qué se entiende por justa causa. Asimismo, el artículo 46 de este cuerpo legal obliga a la dirección de hospitales, clínicas y establecimientos sanitarios a comunicar el nacimiento a la Oficina del Registro Civil en el plazo de veinticuatro horas. Es en este momento cuando surge la identidad jurídica. La inscripción del nacimiento es un título declarativo del estado civil de la persona, esto es, declara la verdad oficial de los hechos y circunstancias.
En Francia, el artículo 57 del Code Civil establece que en la inscripción de nacimiento debe aparecer, entre otros factores, el sexo del inscrito. La jurisprudencia gala al respecto ha señalado que todos los individuos, aunque presenten anomalías orgánicas, tienen la obligación de ser inscritos en uno de los dos sexos, masculino o femenino (Borrillo, 2009: 54-55). De hecho, esta fue la interpretación que se hizo durante un largo período de tiempo: la cirugía vendría
7 En el capítulo dedicado al tratamiento para asignar uno de los dos únicos géneros posibles, pues la guía no se cuestiona la artificialidad del sexo-género, los autores de la guía sitúan la cirugía como el único remedio para prevenir cáncer. Si bien es cierto que el riesgo de desarrollar en el futuro un cáncer existe, no es tan alto como para justificar en todo caso la cirugía.
8 En el Consensus de 2006 se establece una tabla con las posibilidades de sufrir tumoración (que no es lo mismo que cáncer): el riesgo más alto se encuentra en PAIS con gónada intra-abdominales, disgenesia gonadal (entre el 35 y 50%); en cambio, en el resto no llega el 10% (en CAIS o Turner es del 2 y 1% respectivamente). Lo que no se recoge es el índice de mortalidad. La Organisation Intersex International Australia lanzó una campaña en la red social facebook en 2014 con un mensaje significativo: “Doctors remove the gonads of all intersex females with A.I.S-Androgen Insensitivity Syndrome because 9% might later develop cancer. Doctors do not remove the breasts of all females because 12,7% might later develop breast cancer.”
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impuesta por el imperativo del sexo civil (Vázquez García y Cleminson, 2012: 216). El calificativo de urgencia respondería únicamente a los plazos para la inscripción registral del neonato. Del mismo modo, la vigente Ley española del Registro Civil establece en sus artículos 44.2 y 49 que en la inscripción de un nacimiento debe contenerse la siguiente información: nombre y apellidos, fecha, hora y lugar de nacimiento, identidad, sexo y filiación. En lo referente al sexo, de acuerdo al artículo 170 del Reglamento del Registro Civil, en la inscripción constará “si el nacido es varón o mujer y el nombre impuesto.” Dicha inscripción, como apunta el apartado tercero del artículo, se realiza acompañándose del “parte facultativo”.9 Así, lo dicho por el experto (médico) queda reflejado en la verdad de los archivos.
De esta forma, la autonomía de la persona intersexual queda violada a causa de la decisión tomada por médicos y, en ocasiones, progenitores por la que se construyen unos genitales que aparenten normalidad exterior. No se trata de proteger la salud del neonato, sino de inmunizar la dualidad de sexos. El riesgo no consiste en nacer intersexual, sino hacerlo en contra del dimorfismo establecido jurídicamente.
Objeción de conciencia
La protección de la dualidad de sexos no solo se realiza con la violación de la autonomía y del consentimiento informado, sino también con respecto a la objeción de conciencia del profesional sanitario. Se puede entender esta como “aquel incumplimiento de un deber jurídico motivado por la existencia de un dictamen de conciencia, que impide observar el comportamiento prescrito y cuya finalidad se agota en la defensa de la moralidad individual, renunciando a cualquier estrategia de cambio político o de búsqueda de adhesiones” (Gascón, 1990: 85); es decir, un mecanismo que posee el profesional para no realizar un tratamiento porque este viola su conciencia.
Paulatinamente, la jurisprudencia del Tribunal Constitucional ha ampliado el ámbito material de la objeción de conciencia más allá del servicio militar. El caso más paradigmático, por los enfrentamientos constantes, es la objeción de conciencia al aborto, reconocido en la Sentencia del Tribunal Constitucional de 11 de abril de 1985.
No obstante, se ha entendido que la objeción de conciencia encuentra en su desarrollo dos límites a su realización, a saber: directos e indirectos. No se trata de límites propios de la objeción sino de los derechos en general. Así lo estableció, por ejemplo, la Sentencia del Tribunal Constitucional 11/1981, en el marco del derecho de huelga, al señalar que los derechos se encuentran limitados directamente por lo que la propia Constitución establezca e indirectamente por las normas derivadas de la Constitución con el objetivo de preservar tanto otros derechos como bienes constitucionalmente protegidos.
De esta forma, el artículo 16.1 CE establece que el límite directo a la libertad ideológica, religiosa y de culto se halla en el “mantenimiento del orden público protegido por la ley.” El problema aquí radica en definir qué se entiende por orden público. En la sentencia del Tribunal Constitucional 46/2001, de 15 de febrero, se
9 La rectificación del asiento en caso de intersexualidad se realiza sin necesidad de un proceso judicial, sino a través de un expediente gubernativo de rectificación de error en lo referido al sexo en el caso de discordancia originaria, de acuerdo a lo que un nuevo informe médico señale. Al respecto, Resolución de 6 de mayo de 1987 de la Dirección General de los Registros y del Notariado (Fundamentos Jurídicos III y IV) o Resolución de 5 de marzo de 2001 de la Dirección General de los Registros y del Notariado. Así se establecía en el artículo 93 de la derogada Ley del Registro Civil de 1957.
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limita éste a la existencia de un peligro para la seguridad, la salud o la moralidad públicas (FJ11).
De nuevo nos encontramos con un problema de definición. Ya sabemos qué es el orden público, ¿pero quién define esos límites?, ¿qué debemos entender por salud, seguridad y moralidad pública? Este último límite, ¿se trata de un conjunto de convicciones sociales hegemónicas en una sociedad concreta?, ¿puede ser la heterosexualidad un límite de orden público en tanto convicción social –moralidad pública– arraigada socialmente?, ¿puede entenderse como un principio jurídico el dimorfismo sexual, actuando así como límite a la objeción de conciencia?
Sin responder aún a estas cuestiones planteadas nos quedan por definir los límites indirectos a la objeción de conciencia. Estos radican en un juicio de ponderación entre derechos. Prima facie, el Tribunal Constitucional ha reconocido que determinados fines sociales, que constituyan valores constitucionalmente protegidos, han de ser entendidos de rango superior a algunos derechos individuales (STC 22/1984). Volvemos sobre las preguntas planteadas en el párrafo anterior: ¿son la heteronormatividad y el dimorfismo sexual fines sociales constitucionalmente protegidos? Si bien es cierto que el artículo 14 CE establece la igualdad ante la ley y la no discriminación por razón de sexo, el artículo 32 CE únicamente reconoce, a efectos del derecho a contraer matrimonio, la existencia de dos sexos: el hombre y la mujer.
En el marco de los límites indirectos –íntimamente unidos al orden público–, la jurisprudencia entiende que, al no existir un derecho a la objeción de conciencia general10, en caso de urgencia vital (peligro para la vida y salud) no es posible apelar a conflictos de conciencia, quedando la persona obligada a actuar en todo caso. Este se encuentra obligado a actuar aunque pueda entender que vulnera su conciencia. Más aún si se encuentra en una relación jerárquica dentro de la Administración, como es el caso de los profesionales del servicio público sanitario. La desobediencia a participar en la cirugía de asignación de sexo a personas intersexuales podría considerarse una falta muy grave, con las consiguientes consecuencias laborales para el profesional.11
Por ejemplo, en un caso de aborto la vida de la gestante se considera un bien protegido constitucionalmente de mayor rango que el nasciturus, derivando en la imposibilidad de apelar a la objeción de conciencia por parte del profesional sanitario. De hecho, la muerte de la mujer en caso de objeción del profesional podría constituir un delito de homicidio por omisión12 y de omisión del deber de socorro en atención al artículo 196 del Código Penal de 1995.13
10 Las sentencias del Tribunal Constitucional 160/1987 y 161/1987 entienden la objeción de conciencia como un derecho autónomo, no fundamental y excepcional.
11 Así se establece, por ejemplo, en el Auto del Tribunal Constitucional 135/2000, de 8 de junio, sobre la negativa de una ATS de instituciones penitenciarias a suministrar metadona a los reclusos por orden de su superior. Véase especialmente el Fundamento Jurídico 2.
12 En el Código Penal de 1973 se establecía en el artículo 417 bis los casos de aborto. La urgencia vital se entendía un caso de aborto legal, incluso podía ser practicado sin consentimiento expreso de la gestante.
13 “El profesional que, estando obligado a ello, denegare asistencia sanitaria o abandonare los servicios sanitarios, cuando de la denegación o abandono se derive riesgo grave para la salud de las personas, será castigado con las penas del artículo precedente en su mitad superior y con la de inhabilitación especial para empleo o cargo público, profesión u oficio, por tiempo de seis meses a tres años.” Las penas que establece el artículo 195 son: multa de tres a doce meses, prisión de seis a dieciocho meses o cuatro años.
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En lo que nos atañe, hay dos elementos que ponen en cuestión la posibilidad de que el profesional sanitario pueda objetar en la cirugía intersexual. La calificación de urgencia psicosocial y la no lesión de un bien social. No existen casos en los que se haya reconocido el derecho a objetar a profesionales sanitarios que intervienen en cirugía de normalización sexual. La Declaración de la Comisión Central de Deontología de la Organización Médica Colegial Española de 1997 restringe este derecho en los casos de urgencia. En atención a esos dos elementos, parece hipotéticamente factible que la cirugía intersexual sea también impuesta al profesional sanitario. Este no podría objetar a la cirugía en tanto que los conocimientos científicos y sociales no entran en el marco de la objeción de conciencia, a no ser que pudiéramos entenderlos como razones morales. Esto último se plantea como una razón en principio difícil de aceptar por quien, a posteriori, deba juzgar la oportunidad o no de la objeción del profesional a la cirugía de asignación de sexo (mutilación genital).
3. Epílogo
Los cuerpos intersexuales son cuerpos violentos, cuerpos que transgreden las normas del sexo/género. Por eso la violencia de la medicina y del derecho se ensaña sobre sus cuerpos. Nos encontramos ante una violencia consentida por el derecho, por la medicina y por la sociedad.
La literatura médica no alcanza a consensuar un porcentaje de población intersexual. La media es difícil de calcular entre otras razones por el oscurantismo del tema y por la falta de consenso médico a la hora de clasificar los distintos tipos de intersexualidad. Existen datos que oscilan entre 1/60.000, 1/20.000 o 1/12.500 en el caso de hiperplasia suprarrenal congénita (Dreger, 1998: 40), mientras que hay quien reduce la proporción a 2 casos por cada 1000 nacimientos (Overzier, 1963: IX y 560). Otros, en cambio, estiman que 1,7% de los nacimientos poseen ambigüedad genital o genitales notablemente atípicos, mientras que los recién nacidos sometidos a cirugía oscila entre uno y dos por cada mil nacimientos (Blackless et al., 2000: 161). Sharon E. Preves señala que de aproximadamente cuatro millones de bebés nacidos anualmente en Estados Unidos, de dos a cuatro mil poseen una anatomía difícil de caracterizar de forma clara en los polos masculino o femenino (Preves, 2003: 3). En el Estado español, de la que se desconocen los datos, podemos calcular que en el año 2012 nacieron aproximadamente 227 personas intersexuales, siguiendo la estadística de la ISNA (1 de cada 2000 nacimientos)14 y atendiendo al número de nacimientos que en ese año fue de 453.637 personas15. Cuántas de entre las 227 personas fueron sometidas a cirugía es un dato difícil de conocer. En el año 2012, última estadística oficial, nacieron en Estados Unidos 3.952.841 personas16 con lo que 1976 podrían ser intersexuales. Kipnis y Diamond estimaron el número de intervenciones en Estados Unidos en unas 200 anuales (1999: 178) –incluso se ha hablado de cinco intervenciones diarias (David Elisco, 2009) o de 3.500 anuales en Estados Unidos (Sytsma, 2006: XVII). Con lo cual el 10% de los casos, utilizando un porcentaje conservador, es sometido a cirugía neonatal. Si fueran extrapolables estos datos al Estado español, estaríamos hablando de 22 personas sometidas a mutilación genital en el año 2012.
14 Véase Frequently Asked Questions de Intersex Society of North America. Disponible en: http://www.isna.org/faq/frequency. Revisado el 17 de febrero de 2015.
15 La última estadística publicada hasta hoy puede verse en: http://www.ine.es/prensa/np784.pdf. Revisado el 17 de febrero de 2015.
16 Véase las estadísticas de Centers of Disease Control and Prevention. Disponible en: http://www.cdc.gov/nchs/births.htm. Revisado el 17 de febrero de 2015.
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A pesar del panorama descrito, se han producido una serie de hechos que ponen en cuestión la mutilación genital consentida. Sin detenernos en ellos por carecer de espacio y dejándolo para otra ocasión, al menos podemos enumerar los siguientes.
En primer lugar, en 1999 la Corte Constitucional de Colombia dicta la sentencia de unificación SU-337/99 (previamente la sentencia T 477 de 1995, a la que siguieron las sentencias T 551 de 1999, T 692 de 1999, T1390 de 2000 y T 1025 de 2002) en la que realiza duras críticas a la cirugía de normalización al entenderla contraria a los derechos del menor, señalado que debe ser la propia persona intersexual la que decida.
En segundo lugar, en 2006 se firma el Consensus Statement on Management of Intersex Disorders (Lee et al., 2006), que supuso un cambio real en la forma de percibir la intersexualidad. Aunque no se cuestiona la cirugía, sí se previene de sus contraindicaciones a tan temprana edad, proponiendo una moratoria. En este nuevo marco, los especialistas han abrazado el consentimiento informado. La toma de decisiones compartida poco a poco se está asentando, aunque, ciertamente, no parece estar acompañada de una reducción considerable de la cirugía de normalización (Feder, 2014: 88).
El tercer lugar, si en 2009 la Organisation Intersex International Australia recriminó a Naciones Unidas, en el marco de la Convención sobre los Derechos del Niño en lo que se refiere al artículo 37 (los Estados deben velar por evitar la tortura, tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes, privación de libertad, etc.), sus silencios con respecto a los tratos crueles y degradantes a los que se ven sometidos los bebés intersexuales17, en 2013 por fin la ONU recogió el llamamiento de los colectivos intersex y consideró la cirugía de normalización intersexual como una práctica de tortura infantil en su informe Report of the Special Rapporteur on torture and other cruel, inhuman or degrading treatment or punishment.
Ese mismo año, la Asamblea Parlamentaria del Consejo de Europa emitió la Resolución 1952 (2013) Children´s right to physical integrity en la que instaba a la protección de las personas intersexuales, así como a la eliminación de los tratamientos médicos innecesarios. Finalmente, el 9 de mayo de 2014 el Comisario para los Derechos Humanos del Consejo de Europa, Nils Muižnieks, solicitaba a los Estados el reconocimiento legal de las personas intersexuales, así como criticaba la cirugía intersexual por entender que viola el derecho a la autodeterminación y la integridad física. Tomemos estos acontecimientos como una guía de mínimos para la acción.18
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17 Véase la información de Organisation Intesex International Australia. Disponible en: https://oii.org.au. Revisado el 19 de febrero de 2015.
18 Siguiendo esta línea, en García López (2014) he planteado la posibilidad de encuadrar la cirugía de normalización intersexual en el ámbito de los crímenes contra la humanidad.
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Nº 8, marzo – agosto 2015, pp. 54-70
ISSN 2253-6655
Recibido: 7 de diciembre de 2014
Aceptado: 21 de enero de 2015
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La intersexualidad en el discurso médico-jurídico
Daniel J. García López
Universidad de Almería y FLACSO (España)
danieljgl@gmail.com
Resumen
El paradigma de racionalidad sexual occidental se basa en las parejas dicotómicas macho-hembra, hombre-mujer, normal-anormal, sano-insano, moral-inmoral, lícito-ilícito. El Occidente democrático y defensor de los derechos humanos ha construido un dispositivo sexual en donde lo anormal debe ser corregido jurídica y quirúrgicamente. El nacimiento de un bebé intersexual supone un caso de urgencia psicosocial neonatal, imponiéndose la consiguiente cirugía de normalización sexual. En el presente trabajo se entiende que nos encontramos ante un supuesto de mutilación genital consentida por la sociedad, el derecho y la medicina que permite inmunizar la dualidad de sexos. Un tipo de violencia impuesta por el dispositivo médico, y garantizada por el aparato jurídico. Aunque no hay datos oficiales, se recoge en la conclusión de este trabajo que en el año 2012 posiblemente fueron mutiladas 22 personas intersexuales en el Estado español.
Palabras clave
Intersexualidad, mutilación genital, heteronormatividad, consentimiento informado, objeción de conciencia
The intersexuality in the medical-legal discourse
Abstract
The paradigm of Western sexual rationality is based on the dichotomies male-female, men-women, normal-abnormal, healthy-unhealthy, moral-immoral, legal-illegal. The democratic West has built a sexual dispositive where the abnormal must be corrected by the surgery and the legal. The birth of an intersexual baby represent a case of neonatal psychosocial emergency, consequently sexual normalization surgery is imposing. In this paper it is understood that we have a case of a genital mutilation consented by society, law and medicine that allows immunize the duality of sexes. A kind of violence imposed by the physician dispositive and guaranteed by the legal apparatus. Although there is no official data, this paper concludes that in 2012 around 22 intersex persons were mutilated in Spain.
Keywords
Intersexuality, genital mutilation, heteronormativity, informed consent, conscientious objection
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“Imagine que usted es algo muy otro […]. Imagine que desde que nace, todo el sistema le dice y le repite que es usted algo raro, anormal, enfermo, que debe arrepentirse de lo que es y que, después de achacarlo a la mala suerte y/o a la justicia divina, debe hacer todo cuanto le sea posible por modificar ese defecto de fabricación.”
¿Dónde y cuándo empieza la violencia?
Cuarto comunicado del EZLN, enero de 2013.
1. Heridas y cicatrices
“Me llamo Marta. Tengo 31 años. Tengo síndrome de insensibilidad total a los andrógenos. También tengo muchas cicatrices en mi cuerpo y otras tantas en mi alma. Las cicatrices del cuerpo a veces me producen molestias, otras me avergüenzan, y otras, ni siquiera me acuerdo de que están ahí. Con las cicatrices del alma es más difícil vivir. Aunque ahora puedo estar muy contenta, porque la mayoría sólo son cicatrices. Hubo un tiempo en que eran heridas, heridas que yo no sabía cómo curar, y por eso llegué a pensar muchas veces que no sanarían, y esta forma de pensar sólo hacía que las heridas se hicieran más grandes” (Marta).1
El síndrome de insensibilidad a los andrógenos o feminización testicular (en sus siglas AIS) se muestra por la ciencia médica como una doble patología: corporal y psicológica. El Diagnostic and Statistical Manual of Mental Disorders (DSM), a cargo de la American Psychiatric Association, lo codifica en el marco de los “trastornos de la identidad sexual no especificado.” Dentro de esta categoría se incorporan las “enfermedades intersexuales (p.ej., síndrome de insensibilidad a los andrógenos o hiperplasia suprarrenal congénita) y disforia sexual acompañante” (DSM, 2003: 642). En la versión V, publicada en mayo de 2013, se ha reconducido la intersexualidad (Disorders of Sex Development) hacia los fenómenos de incongruencias de género en el marco de la disforia de género. En el fondo, nada cambia.
Pero Marta no solo es una persona catalogada con un trastorno mental. El cuerpo de Marta es un cuerpo aberrante. Cromosómicamente se manifiesta como XY así como sus gónadas poseen las características propias del hombre, pero sus genitales, su fenotipo y su sexo asignado pertenecen, en cambio, al polo femenino. La vagina suele ser más pequeña de lo normal –entendiendo normal como aquella capaz de albergar a un pene– y están presentes hormonas masculinas, pero un defecto en los receptores hace que el cuerpo no las procese total o parcialmente. Por eso Marta ha sido sometida desde su nacimiento a innumerables cirugías. Su cuerpo es un mapa de cicatrices, una cartografía biopolítica que muestra cómo se ejecuta la heterosexualidad dominante, la heteronormatividad.
2. Entre el derecho y la medicina
Si acudimos a los conceptos normal y patológico (Canguilhem, 1971), el modelo biomédico del cuerpo sería el siguiente. Lo normal (moral, lícito, sano) reside en las situaciones: 1) nacer como hombre (pene, escroto, testículos,
1 El testimonio de Marta se recoge en la plataforma Grupo de Apoyo a favor de las personas afectadas por el Síndrome de Insensibilidad a los Andrógenos y condiciones relacionadas. Disponible en: http://grapsia.org/content/view/23/. Revisado el 17 de febrero de 2015.
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cromosomas XY) o como mujer (clítoris, labios, vagina, útero, trompas de Falopio, cromosomas XX) biológicamente predeterminados (dimorfismo de género y monosexualidad) y socialmente manifestados (masculinidad y feminidad); y 2) orientar el aspecto afectivo-sexual hacia personas de diferente sexo (coherencia entre sexo, género y deseo, como señalara Butler (2010: 54-56). Mutatis mutandis, lo patológico (inmoral, ilegal, insano) que debe ser corregido –y que como excepción confirma la regla– reside en: 1) no nacer como hombre o como mujer biológicamente predeterminados y socialmente manifestados; y 2) orientar el aspecto afectivo-sexual hacia personas del mismo sexo o hacia prácticas no reproductivas. En el marco biopolítico de la modernidad, se trata de contener la amenaza al orden liberal a través de la administración y la contención de los sujetos peligrosos, esto es, aquellos que pudieran poner en riesgo el sistema económico-político. En dos palabras: peligrosidad predelictual.
Los espacios propicios para que este modelo se desarrolle, desde el siglo XX, están siendo el quirófano y el registro civil. El sujeto que lo pone en peligro, y para el cual el modelo binario saca su artillería más pesada, reside en la figura del intersexual. Se trata de un cuerpo insumiso que pone en riesgo la supuesta naturalidad de la dualidad sexual (García Dauder et al., 2007: 35). Lo cierto es que a lo largo de la historia se han documentado numerosos casos de sujetos nacidos con ambigüedad genital, con órganos sexuales tanto masculinos como femeninos. Hasta bien entrado el siglo XIX, era el ámbito judicial el que imponía la norma: debía vivirse conforme a uno solo de los dos sexos o bien se condenaba a la muerte. El caso más llamativo fue el de Herculine Barbin, intersexual del siglo XIX que acabó con su vida a la edad de veinticinco años tras una sentencia que lo/a condenaba a vivir acorde a uno de los dos sexos.
Pero conforme la cirugía fue avanzando, la labor judicial dio paso a la labor médica. El derecho, en cierto modo, se desentendió del cuerpo hermafrodita. Será un experto en salud quien decida si se trata de un macho o una hembra2, biológica y jurídicamente hablando. De esta forma, el discurso científico se apodera del ámbito de lo jurídico, especialmente en sede judicial.3
El espacio del quirófano
El punto de inflexión sobre el que actualmente se apoya la medicina y el derecho para tratar la intersexualidad lo encontramos en John Money. Este psicólogo de la Johns Hopkins University comenzó a tratar la intersexualidad desde principios de los años 50 del siglo pasado (un resumen de sus tesis en Money y Ehrhardt, 1982). Con este autor y sus colaboradores más estrechos se lleva a cabo la era de la cirugía, esa distopía que lanzó Bell medio siglo antes: manifestó que era necesario eliminar las características anómalas a través de un procedimiento quirúrgico. Se trataba de asignar y construir quirúrgicamente un solo y creíble sexo para cada cuerpo ambiguo (Dreger, 1998: 157-166).
El quirófano estaba dispuesto. El dispositivo desplegó sus efectos: la mirada clínica se posó sobre los genitales. Para que las personas, desde la infancia, puedan desarrollar una identidad de género estable se deben conseguir los genitales correctos. Podríamos decir que se trata de una proposición de virtud, de vida buena.
2 Se utiliza la terminología biomédica.
3 He realizado un repaso a las relaciones históricas entre derecho y medicina en el contexto intersexual en Aberraciones de la carne (de próxima publicación por la Editorial Melusina).
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Money considerará a los intersexuales como sujetos anormales y defectuosos (Money y Ehrhardt, 1982: 7 y 24). La urógola española Piró Biosca (2001: 129) también lo señala: “Podemos decir que estamos ante un caso de intersexualidad o ambigüedad sexual frente a un individuo con discordancia entre la morfología de sus genitales externos e internos. Son el resultado de errores en el desarrollo sexual del feto, ya sea a nivel cromosómico, embriológico o por defectos bioquímicos.” Aunque desde una inicial perspectiva construccionista, las tesis de Money terminaban por esencializar la heterosexualidad (Hausman, 1998: 221).
Por resumir brevemente lo que se ha venido a llamar el Protocolo Money (Optimal Gender of Rearing) –una guía que ha devenido de aplicación universal, aceptada por el mundo científico sin crítica ni resistencia (Nieto, 2008: 365)–, todos los recién nacidos (ya sean intersexuales o no) son psicosexualmente neutrales al nacer y en su primera infancia. Se determinarán por los genitales y la crianza. De ahí que la identidad de género es producto de un proceso de socialización. Por lo que se puede producir el género si se consigue una razonablemente creíble anatomía sexual, es decir, hacer que los genitales se vean estéticamente correctos. Para ello será preciso un tratamiento de normalización quirúrgica y hormonal. Se producen aquí dos dualismos: sexo-género y cuerpo-mente. Las normas del reglamento del género poseen, como veremos, sus propios instrumentos de imposición (Butler, 2010: 67-88).
El discurso biomédico asocia la intersexualidad con un fallo en el proceso normal de desarrollo del feto. De esta suerte, cualquier combinación que no responda a la secuencia entendida como normal en la diferenciación sexual será juzgada patológica (Gracia, 2001: 83; Gregori, 2006: 105). En el nacimiento de un bebé con genitales ambiguos se ha de proceder, en un plazo medio de 72 horas tras el nacimiento (Piró, 2001: 129), al diagnóstico y a la fijación del sexo a producir a través de cirugía normalizadora o correctiva de urgencia. Al concebirse la intersexualidad como una patología, su normalización viene costeada por la Seguridad Social. En cambio, dicha cubertura no está reconocida, salvo excepciones, para las personas transexuales, pues se entiende que son cirugías estéticas. El protocolo médico para el tratamiento de transexuales marca esta diferencia también con los intersexuales (Coleman et al., 2001: 207-209).
Como señala Fausto-Sterling (2006: 65), “no hay tiempo que perder en reflexiones sosegadas o consultas con los progenitores. No hay tiempo para que los nuevos padres consulten a otros que hayan tenido hijos de sexo mixto antes que ellos o hablen con intersexuales adultos. Antes de veinticuatro horas, el bebé debe abandonar el hospital con un solo sexo, y los progenitores deben estar convencidos de que la decisión ha sido la correcta.” La cirugía, si no se realiza en los primeros días de vida del recién nacido, debe hacerse en los primeros doce meses. Pareciera que es necesario imponer el olvido, que la persona sometida a cirugía no recuerde su cuerpo anterior.
Se entiende que la intersexualidad es incompatible con la salud emocional de los padres y del intersexual debido al rechazo social, así como con el sistema jurídico. De ahí que la literatura médica aconseje que el equipo médico distorsione, oculte y mienta con respecto a la información aportada a los padres (Chase, 2005: 90; Fausto-Sterling, 2006: 85-86). Pero lo paradójico es que el estado intersexual, salvo contadas excepciones (Mason, 2013: 154), no es dañino para la salud (Gregori, 2006: 111).
En ese plazo de tiempo, el equipo médico –formado, en el mejor de los casos, por obstetras, genetistas clínicos, pediatras endocrinológos, cirujanos
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urólogos o ginecólogos y psicólogos– debe decidir y determinar de forma urgente, inequívoca y definitiva qué sexo (natural) asignar (desvelar) y construir quirúrgicamente, para poder informar a los padres y comenzar a formarlo en su género correspondiente (García Dauder et al., 2007: 35).
El problema al que nos enfrentamos en este momento previo a la intervención quirúrgica es el siguiente: ¿en qué ha de basarse el equipo médico para desvelar el sexo natural? Los manuales de medicina (endocrinología pediátrica, ginecología o genética) introducen el tema de la intersexualidad explicando cuál es el proceso normal de diferenciación sexual en los seres humanos y qué ha de entenderse por sexo biológico (Gregori, 2006: 105). ¿Sexo cromosómico (XX, XY), sexo hormonal, sexo morfológico genital (vagina, vulva, pene, próstata), sexo gonadal (ovarios, testículos), sexo fenotípico (caracteres sexuales secundarios), psicosexual, sexo social? Ello se hará en base a un principio general: la progresión sexo-género se invierte a través de la fórmula género-sexo-género (García Dauder et al., 2007: 37). Lo que quiere decir que son las expectativas sociales sobre el género, basadas en la anatomía genital externa, las que determinan la asignación:
Los individuos de genotipo femenino siempre deberían criarse como mujeres, preservando el potencial reproductivo, con independencia de su virilización. En cambio, la asignación de género a los individuos de genotipo masculino se basa en su anatomía, principalmente el tamaño del falo (Donahoe, 1991: 527).
La asignación de sexo estará generalmente condicionada por la anatomía de los genitales externos, por las posibilidades de reconstrucción quirúrgica, por la respuesta hormonal en la pubertad y también, en parte, por las preferencias de los padres (Piró, 2001: 130).
Se justifican las dolorosas intervenciones quirúrgicas como un mal menor con respecto al daño psicosocial. Como apunta Cheryl Chase (2000: 124), si se trata de ponderar males, producir un cuerpo vagamente de mujer, infértil, que no menstrua, que quizás carezca de función sexual, sin placer, con dolores genitales, ¿es más doloroso que tener un pene pequeño? Quizás lo que se esconde en el fondo es que el dolor de la mujer se encuentra minusvalorado.
La cirugía únicamente pretende acomodar performativamente los genitales externos del bebé a las expectativas sobre cómo debe desarrollar su género en condiciones de normalidad (Reis, 2013: 138). Todo depende de una simple regla aplicada sobre el tejido eréctil, el irónicamente llamo Phall-o-meter o falómetro (Fausto-Sterling, 2006: 81-84).4
Existen documentos que testimonian sobre el uso de esta medida siglos antes, llegando hasta el siglo I con la amputación de clítoris hipertróficos por el cirujano Leónidas de Alejandría. En el siglo XVII, Henrika Schuria fue condenada a ser quemada como una bruja –aunque finalmente fue rebajada su pena a la de exilio– por poseer un clítoris que igualaba en longitud a la mitad de un dedo (Laqueur, 1994: 239). Un texto de 1757 escrito por Martín Martínez, Anatomía completa del hombre, con todos los hallazgos, nuevas doctrinas y observaciones raras, y muchas advertencias necesarias para la cirugía, señalaba lo siguiente:
4 Podría pensarse que la forma más idónea es a través de un análisis cromosómico. No obstante, existen varios inconvenientes: hay varios tipos de intersexualidad, por lo que podemos encontrarnos con XXY, XO, etc.; no todos los hospitales poseen presupuesto para ello; el tiempo medio para la obtención de resultados es de 20 días: recordemos que la Ley del Registro Civil (de 1957) establece un plazo para la inscripción del recién nacido (con nombre, apellidos, filiación y sexo) de entre 24 horas y 8 días (artículo 42). Este período se acortará con la nueva ley, de 2011 (con vacatio legis de cuatro años), a 24 horas (artículo 46).
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“Pemplio vio tan grande el Clítoris en una mujer, que abusaba de esta parte, seduciendo a otras de su sexo. Diemerbroech cuenta haber conocido a otra cuyo Clítoris era tan grande como un Miembro Viril. Finalmente Bartholino refiere entre los casos raros, que el Clítoris en una Veneciana se osificó con la frecuencia del abuso venéreo. En el caso de crecer tan extraordinariamente el Clítoris, para evitar la incomodidad, se suele cortar lo más cerca que se puede de su raíz, impidiendo el fluxo de sangre con los astringentes, y conveniente ligadura.” (Salamanca, 2007: 307). Avicena (siglo XI), uno de los principales médicos de la historia, escribía en su Canon de medicina que la curación del hermafrodita pasaba por la amputación del miembro menos visible (Crocetti, 2013: 42-43).
¿En qué consiste actualmente el falómetro? Menos de 2,5cm es un pene demasiado pequeño como para orinar de pie o penetrar (Money y Ehrhardt, 1982: 5); más de 1cm es un clítoris demasiado grande y ofensivo como para que la futura pareja –se presume la heterosexualidad coitocéntrica, pues se trata de ser penetrada: la vagina, por tanto, ha de poseer una medida (diámetro y longitud) adecuada para acoger un pene– obtenga relaciones sexuales satisfactorias (García Dauder et al., 2007: 36; Gregori, 2013: 9). Si el equipo médico considera que esa protuberancia puede ser entendida como un pene creíble, o bien creen que pueden hacer de él un pene creíble, será asignado como hombre. De lo contrario, nos encontraremos ante una mujer (Piró, 2001: 131). He aquí la cirugía inicial: el tamaño importa en tanto muestra la capacidad funcional de los genitales externos. Por tanto, el diagnóstico se realizará sobre la base de la simple apariencia genital y una creencia: el tamaño del pene y la capacidad para tener relaciones coitales heterosexuales. La presencia o ausencia de pene determina, por tanto, la inclusión en uno de los dos polos posibles a través de una operación de semejanza y diferencia.
De hecho, en ocasiones se realizan pruebas para comprobar la futura funcionalidad (hetero)sexual (Rovira, 2003: 34). Se administran hormonas para comprobar si el pene del recién nacido podrá desplegar su capacidad sexual en la pubertad, cuando las hormonas las genere el propio cuerpo. Se trata, en definitiva, de comprobar si podrá ser un pene eréctil que pueda penetrar una vagina.
Asimismo, la construcción de neovaginas, realizadas a partir del colon o de injertos de piel de la propia persona intersexual, implica un mantenimiento de la intervención a través de la dilatación periódica: al menos durante quince minutos, dos veces al día durante años (Kessler, 1998: 49). De lo que se deduce que el equipo médico presupone el momento en que comenzará a tener relaciones sexuales, que esas relaciones serán coitocéntricas y heterosexuales. Pues si no es penetrada periódicamente, el tejido se irá atrofiando. Lo que se pretende es construir una vagina lo suficientemente grande como para albergar a un pene, es decir, una vagina estética y funcionalmente correcta, aunque para ello se precise la eliminación del placer a través de la reducción del clítoris (Gregori, 2006: 110-112).
Se trata de fomentar cuerpos fá(mé)licos: se potencia el cuerpo fálico, se destruye el clítoris fálico, se abandona como cuerpo famélico a la suerte de la cirugía y la farmacología. La norma señala la genitalidad correcta y la genitalidad anormal. He aquí los juegos de verdad del régimen heteronormativo: “La determinación univariada, no multivariada, del sexo como masculino o bien femenino posee el status de la verdad eterna” (Money y Ehrhardt, 1982: 6).
Realizada la cirugía se produce la colonización final del cuerpo en base a un doble tratamiento para adaptar al bebé a su nuevo sexo asignado: 1) hormonal (tratamiento farmacológico) encargado de la vigilancia de la verdadera identidad
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sexual y 2) psicológico (terapia de modificación de conducta). Se esculpe el cuerpo y se ajusta la identidad de género en base a una serie de expectativas sociales sobre lo masculino o sobre lo femenino a razón de un deseo heterosexual. Sexo, género y deseo se naturalizan.
Tras la cirugía, la normalización social se realizará a través de la familia, principalmente, y la escuela. Se debe adoctrinar en su identidad de género para compensar, en cierta medida, el déficit biológico. Una concepción de la identidad que mantiene tres columnas: estática (no varía a lo largo del tiempo), exclusiva (un sexo, un género) y excluyente (García Dauder et al., 2007: 39). Corporalidad e identidad quedan entrelazadas.
La anormalidad genital que portan las personas intersexuales pone en riesgo la identidad social y jurídica tanto a un nivel sincrónico (en el momento del diagnóstico) como diacrónico (durante toda la vida del sujeto). He aquí, como ha apuntado Mauro Cabral, una paradoja. A partir del siglo XX no es posible ni médica ni jurídicamente el sexo verdadero, pues la asignación de género ya no es constatativa sino performativa (al existir una variedad de sexos en la persona: cromosómico, gonadal, genital, hormonal, psicológico), pero al darle una posición central a los genitales a la hora de asignar un género se establece esa vinculación normativa entre identidad y genitalidad: “los genitales hacen género, proyectando la identidad sexual como ficción normativa y totalidad ‘congruente’, a la cual los sexos bioanatómicos y psicosociales se subordinan, en cada sujeto, más o menos disciplinadamente” (Cabral, 2006: 54).
De esta triple intervención (quirúrgica, hormonal y psicológica), a la que hay que añadir la intervención jurídica consistente en la inscripción en el Registro Civil del recién nacido de acuerdo al sexo asignado quirúrgicamente, se deduce: 1) que debe haber solo dos sexos; 2) que la heterosexualidad es lo normal –incluso se ha hablado de los peligros de padecer conductas homosexuales (Schultz, 1963: 538-559; Piró, 2001: 130)–; y 3) que los roles de género (masculino y femenino) están determinados como esencias y son psicológicamente saludables (Fausto-Sterling, 2006: 63). Se trata de construir el verdadero sexo a través de unos “genitales anatómica y funcionalmente correctos que le permitan vivir una vida adulta identificado física y psíquicamente con el sexo asignado” (Piró, 2001: 129).
En definitiva, esta tecnología médico-jurídica tiene como fin conformar, lo máximo posible, el cuerpo del bebé al sexo asignado, aquel verdadero que procede del cumplimiento de la norma a través de la mirada del experto. Así se consigue una persona saludable ya no físicamente, sino socialmente. Se encuentra ajustada a la norma en lo que respecta a su apariencia exterior.
De esta forma, cualquier conciudadano puede advertir si los genitales de la persona intersexual sometida a cirugía y hormonas corresponden a la norma de la condición humana, es decir, si su anatomía externa es correcta. A ello hay que sumar una adecuada socialización familiar (roles de género). Porque lo que se busca no es la carencia de enfermedad, sino, siguiendo la propuesta de la Organización Mundial de la Salud de 1997, “un estado completo de bienestar físico, mental y social.” No se trata de salvar la vida o mejorar su calidad. En última instancia lo que se pretende es satisfacer necesidades sociales, preservando la verdad de la dualidad de sexos (García Dauder et al., 2007: 36). Para mantener un orden social heteronormativo se precisa presuponer su coherencia con un orden natural, a través de la demarcación de lo masculino y lo femenino, así como la exclusión/corrección de lo anormal.
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¿Por qué se patologiza la diferencia o la transgresión en lugar de socializarla? ¿Por qué seguir manteniendo la política de los dos sexos cuando existen evidencias corporales que la cuestionan? Para el sistema heteronormativo, la persona intersexual es un sujeto perverso aunque no haga nada. Lo es en todo momento. Su mera existencia es pura perversión. Lo siniestro ha salido a la luz y, desde su cercanía, nos pone en riesgo.
El deber jurídico (implícito) de mutilar
En palabras de Cheryl Chase (2005: 89), “el nacimiento de un bebé intersexual, hoy en día, se considera una ‘emergencia psicosocial’ que lleva a actuar a un equipo multidisciplinar de especialistas intersexuales. Significativamente son cirujanos y endocrinólogos más que psicólogos, bioéticos, representantes de organizaciones de apoyo a los intersexuales o padres de bebés intersexuales.”
El hecho de que un nacimiento intersexual sea considerado una urgencia o emergencia psicosocial neonatal (Piró, 2001: 129; Rovira, 2003: 34) nos sitúa ante una problemática jurídica de calado. Si se trata de un caso de urgente, ¿es posible la objeción de conciencia de los profesionales sanitarios que intervienen en la cirugía de asignación de sexo?, ¿cómo ha de ser el consentimiento informado de los progenitores o tutores?, ¿quién tiene derecho a cambiar el sexo y los genitales?, ¿tiene el equipo médico responsabilidad sobre las posibles consecuencias futuras del intersexual sometido a cirugía?, ¿qué consecuencias se derivan para los padres o tutores? Asimismo, cabe plantearse una duda general que venimos ya respondiendo a lo largo de este trabajo: si se trata de una urgencia psicosocial, ¿por qué no se interviene en primer lugar con un tratamiento psicológico?, ¿no será que lo urgente es la cirugía para adaptar un cuerpo a los requisitos de normalidad y lo psicosocial es un segundo paso consistente en la vigilancia del género?
Esta serie de preguntas nos sitúa en un marco jurídico oscuro, complejo y con lagunas a resolver. A continuación se analizará la problemática que suscita las intervenciones quirúrgicas a personas intersexuales y cómo el sistema jurídico avala, en un marco interfóbico, lo que podríamos considerar, sin riesgo a equivocarnos, una mutilación genital (Kessler, 1998: 39-40) practicada en los hospitales del llamado Occidente democrático y defensor de los derechos humanos: la variabilidad sexual es traducida en ambigüedad genital a causa de errores de desarrollo corregibles; a través de intervenciones quirúrgicas y hormonales el cuerpo es ajustado a la norma. Mostraremos la existencia de un deber jurídico implícito de mutilar (es decir, un aval jurídico para quien practica la mutilación) a través de las instituciones del consentimiento informado y de la objeción de conciencia.
Consentimiento informado
La destrucción de genitales intactos y la castración están institucionalizadas y legitimadas por el discurso médico-científico como correcciones de genitales –y el elenco de adjetivos es propio de la literatura médica– deformes, anormales, ofensivos, embarazosos o viciados en su desarrollo. Lo que para la medicina es deformidad en el ámbito pre-quirúrgico, creación a través de la intervención y genitales corregidos en el momento posterior a la cirugía, para la persona intersexual son genitales intactos en el ámbito pre-quirúrgico, destrucción a través de la intervención y genitales mutilados y artificiales en el momento posterior a la cirugía (Kessler, 1998: 40). A través de esta corrección se desvela el verdadero sexo. La mutilación es vestida de habilitación. Todo ello amparado por un sistema jurídico que obliga a los sujetos a vivir conforme a uno de los dos únicos sexos. Son
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solo estos dos sexos los privilegiados que pueden gozar de los derechos fundamentales.
¿Es imaginable este mismo tratamiento quirúrgico para personas que se hallen en otra variabilidad? Pensemos en personas con capacidades intelectuales diversas a la media, ¿aceptaríamos un tratamiento quirúrgico para reconducirlas a la norma?, ¿extraeríamos una parte del cerebro de una persona con altas capacidades para evitar así su anormalidad y el riesgo de inadaptación social?, ¿y por qué sí se acepta esta forma de eugenesia para quien se aparta de la normalidad sexual?
Tanto es así que el principio de no discriminación por razón de sexo, consagrado en el artículo 14 de la Constitución de 1978, y que ha permitido la eliminación, al menos en términos jurídicos, de las desigualdades entre hombres y mujeres –no en el plano socio-económico–, no se aplica a las personas intersexuales. ¿Por qué sí se permite su discriminación por razón de sexo? ¿Por qué se permiten los tratos crueles y degradantes en las personas intersexuales? A estas cuestiones, que aún no han sido planteadas en la jurisprudencia española, se tratará de dar forma a continuación.
Por no extender más estas cuestiones generales, en el tema que nos ocupa se producen dos hechos que dificultan la aplicación del deber de respetar la autonomía del paciente. En el caso de nacimiento de bebés intersexuales o con ambigüedad genital, en primer lugar nos encontramos con menores de edad que se encuentran bajo tutela legal. Deben ser los tutores quienes tomen la decisión última sobre el recién nacido, es decir, la firma que debe aparecer consintiendo o rechazando la cirugía de asignación de sexo debe ser la de los tutores del menor de edad. No obstante, el interés del menor –que no los derechos del menor5– se encuentra por encima de los deseos de los progenitores. Tanto es así que en caso de conflicto entre el interés del menor y el interés de los progenitores, debe ser una autoridad independiente quien haga prevalecer el principio del interés superior del menor. Dicha autoridad ha de ser un juez o tribunal, la autoridad administrativa o el Ministerio Fiscal (Sentencia del Tribunal Constitucional 141/2000). Sin embargo, al no existir regulación sobre la intersexualidad (laguna jurídica), el interés del intersexual será determinado en exclusiva por el equipo médico. No hay intervención de esa autoridad independiente. No la hay porque se entiende que no existe conflicto de intereses: el menor intersexual ha de ser corregido.
Pero la cuestión se agrava notablemente en la praxis médica. Como se señaló, nos encontramos ante una urgencia psicosocial. Se entiende que si no se realiza la intervención quirúrgica, el menor sufrirá una serie de problemas en su desarrollo y en su relación con la sociedad. No se explicita que la intersexualidad pueda provocar graves problemas de salud, sino de adaptabilidad social. La cuestión va más allá de las posibles polaridades opuestas: no se trata de elegir entre modificar el cuerpo a través de la cirugía o esperar a que decida la persona intersexual. No se produce tal polaridad (Murray, 2009: 266). El argumento del tipo la cirugía es mejor ahora ignora las necesidades del paciente, su voz y su autonomía (Chase, 1998: 155). Recurriendo a la jurisprudencia española –aunque no ha habido pronunciamientos sobre intersexualidad–, se ha entendido que el deber de consentimiento informado se suspende.
5 Como mera curiosidad se puede señalar que no se habla de derechos sino de interés: no se trata de proteger un status jurídico sino una utilidad.
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Por ejemplo, la Sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de 10 de abril de 20036, señala textualmente que “la información deviene en secundaria y accidental en términos de la sentencia impugnada ya que per se la enfermedad debía ser tratada y superada mediante el adecuado tratamiento médico-quirúrgico, y el riesgo de la propia patología era tan grave y fatal que determina el de la intervención más allá de la propia información” (Fundamento Jurídico 1).
Diversas sentencias del Tribunal Supremo (Sentencia de lo Contencioso-Administrativo de 9 de noviembre de 2005, Sentencia de la Sala de lo Civil de 10 de mayo de 2006, entre otras) establecen la obligatoriedad del consentimiento informado incluso en situaciones de necesidad de la intervención. Sin embargo, en caso de encontrarnos no ante una necesidad sino una urgencia, la jurisprudencia cambia radicalmente. En estos supuestos el Tribunal Supremo ha optado por la innecesaridad del consentimiento informado en aplicación del artículo 9.2 de la Ley de Autonomía del Paciente, que permite la ausencia de consentimiento “cuando existe riesgo inmediato grave para la integridad física o psíquica del enfermo y no es posible conseguir su autorización, consultando, cuando las circunstancias lo permitan, a sus familiares o a las personas vinculadas de hecho a él.” Así ha sido declarado por el Tribunal Supremo, por ejemplo, en la Sentencia de lo Contencioso-Administrativo de 16 de mayo de 2005. Señala el alto tribunal que se exceptúa la obligatoriedad del consentimiento en aquellos casos urgentes que ni permitan demoras, bien por la posibilidad de ocasionar lesiones irreversibles, bien por existir peligro de fallecimiento. Asimismo, en un estado de necesidad terapéutica, como establece el párrafo cuarto del artículo 5 de la Ley de Autonomía del Paciente, el profesional sanitario puede actuar sin informar al paciente previamente.
Al entenderse que la intersexualidad provoca un grave riesgo, la práctica médica emplea el término urgencia o emergencia psicosocial para legitimar la cirugía del neonato excluyendo la obligación del consentimiento informado. Aunque es cierto que tras diversos escándalos la práctica está cambiando, los equipos médicos no informan a los progenitores o tutores (amparados por lo que la jurisprudencia ha venido a llamar información excesiva: el Tribunal Supremo ha entendido en diversas resoluciones que mantienen una zona de exclusión de la información. No hay que olvidar que la Ley de Autonomía del Paciente no habla de información completa sino de información adecuada. Ello implica que es el equipo médico el que determina qué es lo adecuado (Pelayo, 2009: 98-100), no mencionan palabras tales como hermafrodita o intersexual sino que las sustituyen por anomalía de los cromosomas sexuales, anomalía gonadal o anomalía de los órganos externos, les mienten no indicando que se trata de un estado intersexual que no afecta a la salud del bebé sino que se trata de una malformación o una patología que, dada la pericia médica a la hora de descubrir el verdadero sexo, debe ser restituida a través de cirugía (Kessler, 1999: 22-24; Fausto-Sterling, 2006: 71), llegando incluso a sedarlos para firmar el consentimiento (Dreger, 1998: 192-197; Chase, 2005: 90 y Fausto-Sterling, 2006: 85-86).
Un estudio reciente compara la decisión de los progenitores dependiendo de la información que reciben del equipo médico. Ante una información enfocada en la medicalización, el 65,9% de los progenitores optaron por la cirugía mientras que un 34,1% la rechazó. Por el contrario, la información que centra su atención en la des-medicalización provocó que los porcentajes se invirtieran: el 77,1% rechazó la cirugía y el 22,9% la acogió (Streuli et al., 2013: 1953-1960).
6 Se trata de un caso de peritonitis fecaloidea como daño colateral de una operación quirúrgica de una endometriosis pélvica y síndrome adherencial al resultar perjudicada por una escalera del láser a consecuencia del uso de la vídeo-laparoscopia.
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Otras veces la palabra cáncer es pronunciada de tal forma que realmente no hay una elección (Karkazis, 2008: 92). Es significativo en este sentido que la guía para padres que publicó en el año 2012 la Johns Hopkins Press insista en esta palabra tan temida (Wisniewski et al., 2012: 62-71),7 a pesar de que el riesgo de padecer cáncer no se ha probado, salvo en caso de disgenesia gonadal (Crocetti, 2013: 140; Lee et al., 2006).8 La capacidad de discernimiento, que se le exige al tutor para explicitar su consentimiento, queda de esta forma menoscabada.
Lo paradójico, como resalta Nuria Gregori Flor (2006: 116), es que gracias a la perspectiva biologicista sobre la identidad sexual durante el período intrauterino que asume el aparato médico, este puede eludir cualquier posible responsabilidad en el hipotético caso de ser denunciado por error médico en la asignación de sexo: “lo que no es demostrable no es denunciable, y en este caso, los límites de la ciencia aparecen como justificación ante posibles errores.”
A ello hay que añadir lo establecido en el Código Civil español, en el marco de una tradición jurídica extrapolable a otras latitudes. Señala el artículo 29 que el nacimiento determina la personalidad. Hasta la reforma de 2011, el artículo 30 señalaba que “para los efectos civiles, sólo se reputará nacido el feto que tuviera figura humana y viviera veinticuatro horas enteramente desprendido del seno materno.” Es decir, para ser persona en términos jurídicos debían producirse tres hechos: 1) nacer, 2) vivir durante veinticuatro horas y 3) poseer forma humana. Este último requisito excluye de la personalidad a aquellos seres que no encajan en el marco normativo de la condición humana. Podríamos pensar que la cirugía intersexual viene impuesta por este artículo 30 del Código Civil en lo que respecta al sexo que puede poseer la figura humana, pues, además, el recién nacido debe ser inscrito inmediatamente en el Registro Civil, aquel archivo de la verdad que goza de presunción de exactitud como reza el artículo 16 de la Ley 20/2011, de 21 de julio, del Registro Civil. No obstante, el artículo 166 del Reglamento del Registro Civil permite un plazo de treinta días para la inscripción siempre que se acredite justa causa, esto es, de forma excepcional. Cabe la duda de quién establece qué se entiende por justa causa. Asimismo, el artículo 46 de este cuerpo legal obliga a la dirección de hospitales, clínicas y establecimientos sanitarios a comunicar el nacimiento a la Oficina del Registro Civil en el plazo de veinticuatro horas. Es en este momento cuando surge la identidad jurídica. La inscripción del nacimiento es un título declarativo del estado civil de la persona, esto es, declara la verdad oficial de los hechos y circunstancias.
En Francia, el artículo 57 del Code Civil establece que en la inscripción de nacimiento debe aparecer, entre otros factores, el sexo del inscrito. La jurisprudencia gala al respecto ha señalado que todos los individuos, aunque presenten anomalías orgánicas, tienen la obligación de ser inscritos en uno de los dos sexos, masculino o femenino (Borrillo, 2009: 54-55). De hecho, esta fue la interpretación que se hizo durante un largo período de tiempo: la cirugía vendría
7 En el capítulo dedicado al tratamiento para asignar uno de los dos únicos géneros posibles, pues la guía no se cuestiona la artificialidad del sexo-género, los autores de la guía sitúan la cirugía como el único remedio para prevenir cáncer. Si bien es cierto que el riesgo de desarrollar en el futuro un cáncer existe, no es tan alto como para justificar en todo caso la cirugía.
8 En el Consensus de 2006 se establece una tabla con las posibilidades de sufrir tumoración (que no es lo mismo que cáncer): el riesgo más alto se encuentra en PAIS con gónada intra-abdominales, disgenesia gonadal (entre el 35 y 50%); en cambio, en el resto no llega el 10% (en CAIS o Turner es del 2 y 1% respectivamente). Lo que no se recoge es el índice de mortalidad. La Organisation Intersex International Australia lanzó una campaña en la red social facebook en 2014 con un mensaje significativo: “Doctors remove the gonads of all intersex females with A.I.S-Androgen Insensitivity Syndrome because 9% might later develop cancer. Doctors do not remove the breasts of all females because 12,7% might later develop breast cancer.”
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impuesta por el imperativo del sexo civil (Vázquez García y Cleminson, 2012: 216). El calificativo de urgencia respondería únicamente a los plazos para la inscripción registral del neonato. Del mismo modo, la vigente Ley española del Registro Civil establece en sus artículos 44.2 y 49 que en la inscripción de un nacimiento debe contenerse la siguiente información: nombre y apellidos, fecha, hora y lugar de nacimiento, identidad, sexo y filiación. En lo referente al sexo, de acuerdo al artículo 170 del Reglamento del Registro Civil, en la inscripción constará “si el nacido es varón o mujer y el nombre impuesto.” Dicha inscripción, como apunta el apartado tercero del artículo, se realiza acompañándose del “parte facultativo”.9 Así, lo dicho por el experto (médico) queda reflejado en la verdad de los archivos.
De esta forma, la autonomía de la persona intersexual queda violada a causa de la decisión tomada por médicos y, en ocasiones, progenitores por la que se construyen unos genitales que aparenten normalidad exterior. No se trata de proteger la salud del neonato, sino de inmunizar la dualidad de sexos. El riesgo no consiste en nacer intersexual, sino hacerlo en contra del dimorfismo establecido jurídicamente.
Objeción de conciencia
La protección de la dualidad de sexos no solo se realiza con la violación de la autonomía y del consentimiento informado, sino también con respecto a la objeción de conciencia del profesional sanitario. Se puede entender esta como “aquel incumplimiento de un deber jurídico motivado por la existencia de un dictamen de conciencia, que impide observar el comportamiento prescrito y cuya finalidad se agota en la defensa de la moralidad individual, renunciando a cualquier estrategia de cambio político o de búsqueda de adhesiones” (Gascón, 1990: 85); es decir, un mecanismo que posee el profesional para no realizar un tratamiento porque este viola su conciencia.
Paulatinamente, la jurisprudencia del Tribunal Constitucional ha ampliado el ámbito material de la objeción de conciencia más allá del servicio militar. El caso más paradigmático, por los enfrentamientos constantes, es la objeción de conciencia al aborto, reconocido en la Sentencia del Tribunal Constitucional de 11 de abril de 1985.
No obstante, se ha entendido que la objeción de conciencia encuentra en su desarrollo dos límites a su realización, a saber: directos e indirectos. No se trata de límites propios de la objeción sino de los derechos en general. Así lo estableció, por ejemplo, la Sentencia del Tribunal Constitucional 11/1981, en el marco del derecho de huelga, al señalar que los derechos se encuentran limitados directamente por lo que la propia Constitución establezca e indirectamente por las normas derivadas de la Constitución con el objetivo de preservar tanto otros derechos como bienes constitucionalmente protegidos.
De esta forma, el artículo 16.1 CE establece que el límite directo a la libertad ideológica, religiosa y de culto se halla en el “mantenimiento del orden público protegido por la ley.” El problema aquí radica en definir qué se entiende por orden público. En la sentencia del Tribunal Constitucional 46/2001, de 15 de febrero, se
9 La rectificación del asiento en caso de intersexualidad se realiza sin necesidad de un proceso judicial, sino a través de un expediente gubernativo de rectificación de error en lo referido al sexo en el caso de discordancia originaria, de acuerdo a lo que un nuevo informe médico señale. Al respecto, Resolución de 6 de mayo de 1987 de la Dirección General de los Registros y del Notariado (Fundamentos Jurídicos III y IV) o Resolución de 5 de marzo de 2001 de la Dirección General de los Registros y del Notariado. Así se establecía en el artículo 93 de la derogada Ley del Registro Civil de 1957.
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limita éste a la existencia de un peligro para la seguridad, la salud o la moralidad públicas (FJ11).
De nuevo nos encontramos con un problema de definición. Ya sabemos qué es el orden público, ¿pero quién define esos límites?, ¿qué debemos entender por salud, seguridad y moralidad pública? Este último límite, ¿se trata de un conjunto de convicciones sociales hegemónicas en una sociedad concreta?, ¿puede ser la heterosexualidad un límite de orden público en tanto convicción social –moralidad pública– arraigada socialmente?, ¿puede entenderse como un principio jurídico el dimorfismo sexual, actuando así como límite a la objeción de conciencia?
Sin responder aún a estas cuestiones planteadas nos quedan por definir los límites indirectos a la objeción de conciencia. Estos radican en un juicio de ponderación entre derechos. Prima facie, el Tribunal Constitucional ha reconocido que determinados fines sociales, que constituyan valores constitucionalmente protegidos, han de ser entendidos de rango superior a algunos derechos individuales (STC 22/1984). Volvemos sobre las preguntas planteadas en el párrafo anterior: ¿son la heteronormatividad y el dimorfismo sexual fines sociales constitucionalmente protegidos? Si bien es cierto que el artículo 14 CE establece la igualdad ante la ley y la no discriminación por razón de sexo, el artículo 32 CE únicamente reconoce, a efectos del derecho a contraer matrimonio, la existencia de dos sexos: el hombre y la mujer.
En el marco de los límites indirectos –íntimamente unidos al orden público–, la jurisprudencia entiende que, al no existir un derecho a la objeción de conciencia general10, en caso de urgencia vital (peligro para la vida y salud) no es posible apelar a conflictos de conciencia, quedando la persona obligada a actuar en todo caso. Este se encuentra obligado a actuar aunque pueda entender que vulnera su conciencia. Más aún si se encuentra en una relación jerárquica dentro de la Administración, como es el caso de los profesionales del servicio público sanitario. La desobediencia a participar en la cirugía de asignación de sexo a personas intersexuales podría considerarse una falta muy grave, con las consiguientes consecuencias laborales para el profesional.11
Por ejemplo, en un caso de aborto la vida de la gestante se considera un bien protegido constitucionalmente de mayor rango que el nasciturus, derivando en la imposibilidad de apelar a la objeción de conciencia por parte del profesional sanitario. De hecho, la muerte de la mujer en caso de objeción del profesional podría constituir un delito de homicidio por omisión12 y de omisión del deber de socorro en atención al artículo 196 del Código Penal de 1995.13
10 Las sentencias del Tribunal Constitucional 160/1987 y 161/1987 entienden la objeción de conciencia como un derecho autónomo, no fundamental y excepcional.
11 Así se establece, por ejemplo, en el Auto del Tribunal Constitucional 135/2000, de 8 de junio, sobre la negativa de una ATS de instituciones penitenciarias a suministrar metadona a los reclusos por orden de su superior. Véase especialmente el Fundamento Jurídico 2.
12 En el Código Penal de 1973 se establecía en el artículo 417 bis los casos de aborto. La urgencia vital se entendía un caso de aborto legal, incluso podía ser practicado sin consentimiento expreso de la gestante.
13 “El profesional que, estando obligado a ello, denegare asistencia sanitaria o abandonare los servicios sanitarios, cuando de la denegación o abandono se derive riesgo grave para la salud de las personas, será castigado con las penas del artículo precedente en su mitad superior y con la de inhabilitación especial para empleo o cargo público, profesión u oficio, por tiempo de seis meses a tres años.” Las penas que establece el artículo 195 son: multa de tres a doce meses, prisión de seis a dieciocho meses o cuatro años.
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En lo que nos atañe, hay dos elementos que ponen en cuestión la posibilidad de que el profesional sanitario pueda objetar en la cirugía intersexual. La calificación de urgencia psicosocial y la no lesión de un bien social. No existen casos en los que se haya reconocido el derecho a objetar a profesionales sanitarios que intervienen en cirugía de normalización sexual. La Declaración de la Comisión Central de Deontología de la Organización Médica Colegial Española de 1997 restringe este derecho en los casos de urgencia. En atención a esos dos elementos, parece hipotéticamente factible que la cirugía intersexual sea también impuesta al profesional sanitario. Este no podría objetar a la cirugía en tanto que los conocimientos científicos y sociales no entran en el marco de la objeción de conciencia, a no ser que pudiéramos entenderlos como razones morales. Esto último se plantea como una razón en principio difícil de aceptar por quien, a posteriori, deba juzgar la oportunidad o no de la objeción del profesional a la cirugía de asignación de sexo (mutilación genital).
3. Epílogo
Los cuerpos intersexuales son cuerpos violentos, cuerpos que transgreden las normas del sexo/género. Por eso la violencia de la medicina y del derecho se ensaña sobre sus cuerpos. Nos encontramos ante una violencia consentida por el derecho, por la medicina y por la sociedad.
La literatura médica no alcanza a consensuar un porcentaje de población intersexual. La media es difícil de calcular entre otras razones por el oscurantismo del tema y por la falta de consenso médico a la hora de clasificar los distintos tipos de intersexualidad. Existen datos que oscilan entre 1/60.000, 1/20.000 o 1/12.500 en el caso de hiperplasia suprarrenal congénita (Dreger, 1998: 40), mientras que hay quien reduce la proporción a 2 casos por cada 1000 nacimientos (Overzier, 1963: IX y 560). Otros, en cambio, estiman que 1,7% de los nacimientos poseen ambigüedad genital o genitales notablemente atípicos, mientras que los recién nacidos sometidos a cirugía oscila entre uno y dos por cada mil nacimientos (Blackless et al., 2000: 161). Sharon E. Preves señala que de aproximadamente cuatro millones de bebés nacidos anualmente en Estados Unidos, de dos a cuatro mil poseen una anatomía difícil de caracterizar de forma clara en los polos masculino o femenino (Preves, 2003: 3). En el Estado español, de la que se desconocen los datos, podemos calcular que en el año 2012 nacieron aproximadamente 227 personas intersexuales, siguiendo la estadística de la ISNA (1 de cada 2000 nacimientos)14 y atendiendo al número de nacimientos que en ese año fue de 453.637 personas15. Cuántas de entre las 227 personas fueron sometidas a cirugía es un dato difícil de conocer. En el año 2012, última estadística oficial, nacieron en Estados Unidos 3.952.841 personas16 con lo que 1976 podrían ser intersexuales. Kipnis y Diamond estimaron el número de intervenciones en Estados Unidos en unas 200 anuales (1999: 178) –incluso se ha hablado de cinco intervenciones diarias (David Elisco, 2009) o de 3.500 anuales en Estados Unidos (Sytsma, 2006: XVII). Con lo cual el 10% de los casos, utilizando un porcentaje conservador, es sometido a cirugía neonatal. Si fueran extrapolables estos datos al Estado español, estaríamos hablando de 22 personas sometidas a mutilación genital en el año 2012.
14 Véase Frequently Asked Questions de Intersex Society of North America. Disponible en: http://www.isna.org/faq/frequency. Revisado el 17 de febrero de 2015.
15 La última estadística publicada hasta hoy puede verse en: http://www.ine.es/prensa/np784.pdf. Revisado el 17 de febrero de 2015.
16 Véase las estadísticas de Centers of Disease Control and Prevention. Disponible en: http://www.cdc.gov/nchs/births.htm. Revisado el 17 de febrero de 2015.
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A pesar del panorama descrito, se han producido una serie de hechos que ponen en cuestión la mutilación genital consentida. Sin detenernos en ellos por carecer de espacio y dejándolo para otra ocasión, al menos podemos enumerar los siguientes.
En primer lugar, en 1999 la Corte Constitucional de Colombia dicta la sentencia de unificación SU-337/99 (previamente la sentencia T 477 de 1995, a la que siguieron las sentencias T 551 de 1999, T 692 de 1999, T1390 de 2000 y T 1025 de 2002) en la que realiza duras críticas a la cirugía de normalización al entenderla contraria a los derechos del menor, señalado que debe ser la propia persona intersexual la que decida.
En segundo lugar, en 2006 se firma el Consensus Statement on Management of Intersex Disorders (Lee et al., 2006), que supuso un cambio real en la forma de percibir la intersexualidad. Aunque no se cuestiona la cirugía, sí se previene de sus contraindicaciones a tan temprana edad, proponiendo una moratoria. En este nuevo marco, los especialistas han abrazado el consentimiento informado. La toma de decisiones compartida poco a poco se está asentando, aunque, ciertamente, no parece estar acompañada de una reducción considerable de la cirugía de normalización (Feder, 2014: 88).
El tercer lugar, si en 2009 la Organisation Intersex International Australia recriminó a Naciones Unidas, en el marco de la Convención sobre los Derechos del Niño en lo que se refiere al artículo 37 (los Estados deben velar por evitar la tortura, tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes, privación de libertad, etc.), sus silencios con respecto a los tratos crueles y degradantes a los que se ven sometidos los bebés intersexuales17, en 2013 por fin la ONU recogió el llamamiento de los colectivos intersex y consideró la cirugía de normalización intersexual como una práctica de tortura infantil en su informe Report of the Special Rapporteur on torture and other cruel, inhuman or degrading treatment or punishment.
Ese mismo año, la Asamblea Parlamentaria del Consejo de Europa emitió la Resolución 1952 (2013) Children´s right to physical integrity en la que instaba a la protección de las personas intersexuales, así como a la eliminación de los tratamientos médicos innecesarios. Finalmente, el 9 de mayo de 2014 el Comisario para los Derechos Humanos del Consejo de Europa, Nils Muižnieks, solicitaba a los Estados el reconocimiento legal de las personas intersexuales, así como criticaba la cirugía intersexual por entender que viola el derecho a la autodeterminación y la integridad física. Tomemos estos acontecimientos como una guía de mínimos para la acción.18
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17 Véase la información de Organisation Intesex International Australia. Disponible en: https://oii.org.au. Revisado el 19 de febrero de 2015.
18 Siguiendo esta línea, en García López (2014) he planteado la posibilidad de encuadrar la cirugía de normalización intersexual en el ámbito de los crímenes contra la humanidad.
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Daniel J. García López
Nº. 8, marzo – agosto 2015, pp. 54-70, ISSN 2253-6655
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¿Qué significa “intersex”
www.ohchr.org www.unfe.org
FICHA DE DATOS
INTERSEX
¿Qué significa “intersex”?
Las personas intersex nacen con caracteres sexuales (como los
genitales, las gónadas y los patrones cromosómicos) que no se
corresponden con las típicas nociones binarias sobre los cuerpos
masculinos o femeninos.
Intersex es un término que se utiliza para describir una amplia gama
de variaciones naturales del cuerpo. En algunos casos, los rasgos
intersex son visibles al nacer, mientras que en otros no se manifiestan
hasta la pubertad. Algunas variaciones cromosómicas de las
personas intersex pueden no ser físicamente visibles en absoluto.
Según expertos, entre un 0,05% y un 1,7% de la población nace con
rasgos intersex; el porcentaje que representa el umbral superior es
similar al número de personas pelirrojas.
Ser intersex está relacionado con las características biológicas del
sexo y no tiene que ver con la orientación sexual o la identidad de
género de las personas. Una persona intersex puede ser heterosexual,
gay, lesbiana, bisexual o asexual, y puede identificarse como mujer,
hombre, ambos o ninguna de las dos cosas.
Debido a que sus cuerpos son percibidos como diferentes, los
niños y adultos intersex son a menudo estigmatizados y sometidos
a múltiples violaciones de sus derechos humanos, incluyendo
violaciones de sus derechos a la salud y la integridad física, a
no ser objeto de tortura ni de malos tratos, a la igualdad y la no
discriminación.
Integridad física
La práctica de someter a niños y niñas intersex a procedimientos
quirúrgicos y de otros tipos con el propósito de que su aspecto se
ajuste a los estereotipos binarios del sexo se ha convertido en algo
habitual.
Estos procedimientos, que suelen ser irreversibles, pueden producir
esterilidad permanente, dolor, incontinencia, pérdida de la sensibilidad
sexual y sufrimiento mental de por vida, incluida la depresión.
Además, suelen realizarse sin el consentimiento pleno, libre e
informado de la persona concernida, quien suele ser demasiado joven
para participar en la toma de decisiones, y pueden violar sus derechos
a la integridad física, a no ser objeto de tortura ni malos tratos y a no
ser sometida a prácticas nocivas.
Tales procedimientos son frecuentemente justificados basándose
en normas culturales y de género, así como en creencias
discriminatorias sobre las personas intersex y su integración en la
sociedad.
Las actitudes discriminatorias no pueden justificar nunca las
violaciones de los derechos humanos, como el tratamiento forzado y
las violaciones del derecho a la integridad física. Los Estados tienen el
deber de luchar contra los estereotipos dañinos y la discriminación,
en lugar de reforzarlos. Los procedimientos descritos también se
justifican en algunas ocasiones sobre la base de sus supuestos
beneficios para la salud, pero suelen proponerse apoyándose en
evidencia escasa y sin discutir soluciones alternativas que protejan la
integridad física y respeten la autonomía.
Desafortunadamente, los médicos suelen reflejar estas creencias
y presiones sociales, así como los padres y las madres de los niños
y las niñas intersex, quienes también pueden animar y/o dar su
acuerdo para tales procedimientos, a pesar de la falta de indicaciones
médicas, de necesidad o de urgencia y de que estas intervenciones
puedan violar las normas de derechos humanos. El acuerdo suele
darse sin disponer de información sobre las consecuencias de las
intervenciones a corto y a largo plazo y sin ponerse en contacto con
otras personas que se encuentran en la misma situación, como las
personas intersex adultas y sus familias.
Muchos adultos intersex expuestos a tales intervenciones quirúrgicas
cuando eran niños hacen hincapié en la vergüenza y el estigma
vinculados a los intentos de borrar sus rasgos intersex, así como en el
importante sufrimiento físico y mental, consecuencia de las extensas
y dolorosas cicatrices. Muchos de ellos también consideran que se les
ha forzado a formar parte de categorías de sexo y género en las que
no encajan.
Teniendo en cuenta su carácter irreversible y el impacto en la
integridad física y la autonomía de las personas, estos procedimientos
quirúrgicos o tratamientos no solicitados y médicamente innecesarios
deberían ser prohibidos. Los niños intersex y sus familias deben
recibir el asesoramiento y el apoyo adecuados, también por parte de
sus pares.
Discriminación
Las personas intersex suelen ser objeto de discriminación y abusos
si sale a la luz que son intersex o si se considera que no se adecúan
a las normas de género. Las leyes contra la discriminación no suelen
prohibir la discriminación contra las personas intersex, lo cual las deja
www.ohchr.org www.unfe.org
en una situación de vulnerabilidad ante las prácticas discriminatorias
en distintos contextos, como el acceso a los servicios de salud, la
educación, los servicios públicos, el empleo y los deportes.
El personal sanitario no suele contar con la formación, la comprensión
ni los conocimientos necesarios para tener en cuenta las necesidades
sanitarias específicas de las personas intersex, prestar servicios de
atención médica adecuados y respetar la autonomía y los derechos de
las personas intersex a la integridad física y la salud.
Algunas personas intersex se enfrentan también a obstáculos y
discriminación cuando desean o necesitan modificar los marcadores
del sexo en los certificados de nacimiento y otros documentos
oficiales.
Los y las atletas intersex se enfrentan a una serie de barreras
específicas. Ha habido varios casos de mujeres atletas intersex que
han sido descalificadas de competiciones deportivas debido a sus
rasgos intersex. Sin embargo, aunque ser intersex no implica tener
un rendimiento más alto de por sí, hay otras variaciones físicas que sí
afectan al rendimiento, como la altura y el desarrollo muscular, que no
son objeto de tal escrutinio ni restricciones.
Protección y reparación
Debe protegerse a las personas intersex de las violaciones de sus
derechos humanos. Cuando se produzcan, estas violaciones deben
investigarse y los presuntos autores deben ser procesados. Las
víctimas deben tener acceso a recursos efectivos, entre ellos la
reparación y la compensación.
También debe consultarse a las personas intersex en la elaboración
de las leyes y las políticas que impacten sobre sus derechos.
Avances recientes
En 2013, Australia aprobó la Enmienda de la Ley sobre
la Discriminación Sexual (Orientación sexual, identidad
de género y estatus intersex), la primera ley que
incluye el estatus intersex como un motivo prohibido
de discriminación en sí mismo. El Senado de Australia
también ha llevado a cabo una investigación oficial sobre
la esterilización forzada o involuntaria de las personas
intersex.
En 2015, Malta aprobó la Ley sobre Identidad de Género,
Expresión de Género y Caracteres Sexuales, la primera
disposición legislativa que prohíbe la cirugía y el
tratamiento de los caracteres sexuales de los menores
sin consentimiento informado. Asimismo, prohíbe la
discriminación basada en los caracteres del sexo.
Medidas a adoptar
Los Estados deben:
» Prohibir la cirugía y los procedimientos médicamente innecesarios
sobre los caracteres del sexo de los niños intersex, proteger su
integridad física y respetar su autonomía.
» Asegurarse de que las personas intersex y sus familias reciben el
asesoramiento y el apoyo adecuados, incluyendo los de sus pares.
» Prohibir la discriminación por razón de los rasgos, los
caracteres o el estatus intersex, también en la educación, la
atención médica, el empleo, los deportes y el acceso a los
servicios públicos, y abordar esta discriminación a través de
iniciativas adecuadas para luchar contra la discriminación.
» Garantizar que las violaciones de los derechos humanos de
las que son víctimas las personas intersex se investigan y que
los presuntos autores se procesan, y asegurarse de que las
víctimas de tales violaciones tienen acceso a recursos efectivos,
entre ellos, la reparación y la compensación.
» Los órganos nacionales de derechos humanos deben
investigar y supervisar la situación de los derechos humanos
de las personas intersex.
» Promulgar leyes a fin de simplificar los procedimientos
para modificar los marcadores de sexo en los certificados de
nacimiento y los documentos oficiales de las personas intersex.
» Formar al personal sanitario sobre las necesidades y
los derechos humanos de las personas intersex y sobre el
asesoramiento y la atención que deben prestárseles a los
padres y niños intersex, respetando la autonomía de la persona
intersex, su integridad física y sus caracteres sexuales.
» Asegurarse de que los miembros de la judicatura, los
funcionarios de inmigración, los funcionarios encargados de
hacer cumplir la ley, el personal sanitario, los educadores
y otros trabajadores reciben la formación necesaria para
respetar y garantizar la igualdad de trato a las personas
intersex.
» Asegurarse de que las personas y las organizaciones
intersex son consultadas y participan en la investigación y en la
elaboración de leyes y políticas que impacten en sus derechos.
Los medios de comunicación deben:
» Incluir la opinión de las personas y grupos intersex en los
periódicos, la televisión y la radio.
» Ofrecer una perspectiva objetiva y equilibrada de las
personas intersex y sus preocupaciones en materia de
derechos humanos.
» No dar por sentada la orientación sexual o la identidad de
género de las personas intersex.
Usted, sus amistades y otras personas también pueden hacer la
diferencia:
» Denuncie cualquier forma de discriminación o violencia
contra las personas intersex de la que sea testigo.
» Recuerde que las personas intersex pueden tener cualquier
orientación sexual e identidad de género.
FICHA DE DATOS
INTERSEX
¿Qué significa “intersex”?
Las personas intersex nacen con caracteres sexuales (como los
genitales, las gónadas y los patrones cromosómicos) que no se
corresponden con las típicas nociones binarias sobre los cuerpos
masculinos o femeninos.
Intersex es un término que se utiliza para describir una amplia gama
de variaciones naturales del cuerpo. En algunos casos, los rasgos
intersex son visibles al nacer, mientras que en otros no se manifiestan
hasta la pubertad. Algunas variaciones cromosómicas de las
personas intersex pueden no ser físicamente visibles en absoluto.
Según expertos, entre un 0,05% y un 1,7% de la población nace con
rasgos intersex; el porcentaje que representa el umbral superior es
similar al número de personas pelirrojas.
Ser intersex está relacionado con las características biológicas del
sexo y no tiene que ver con la orientación sexual o la identidad de
género de las personas. Una persona intersex puede ser heterosexual,
gay, lesbiana, bisexual o asexual, y puede identificarse como mujer,
hombre, ambos o ninguna de las dos cosas.
Debido a que sus cuerpos son percibidos como diferentes, los
niños y adultos intersex son a menudo estigmatizados y sometidos
a múltiples violaciones de sus derechos humanos, incluyendo
violaciones de sus derechos a la salud y la integridad física, a
no ser objeto de tortura ni de malos tratos, a la igualdad y la no
discriminación.
Integridad física
La práctica de someter a niños y niñas intersex a procedimientos
quirúrgicos y de otros tipos con el propósito de que su aspecto se
ajuste a los estereotipos binarios del sexo se ha convertido en algo
habitual.
Estos procedimientos, que suelen ser irreversibles, pueden producir
esterilidad permanente, dolor, incontinencia, pérdida de la sensibilidad
sexual y sufrimiento mental de por vida, incluida la depresión.
Además, suelen realizarse sin el consentimiento pleno, libre e
informado de la persona concernida, quien suele ser demasiado joven
para participar en la toma de decisiones, y pueden violar sus derechos
a la integridad física, a no ser objeto de tortura ni malos tratos y a no
ser sometida a prácticas nocivas.
Tales procedimientos son frecuentemente justificados basándose
en normas culturales y de género, así como en creencias
discriminatorias sobre las personas intersex y su integración en la
sociedad.
Las actitudes discriminatorias no pueden justificar nunca las
violaciones de los derechos humanos, como el tratamiento forzado y
las violaciones del derecho a la integridad física. Los Estados tienen el
deber de luchar contra los estereotipos dañinos y la discriminación,
en lugar de reforzarlos. Los procedimientos descritos también se
justifican en algunas ocasiones sobre la base de sus supuestos
beneficios para la salud, pero suelen proponerse apoyándose en
evidencia escasa y sin discutir soluciones alternativas que protejan la
integridad física y respeten la autonomía.
Desafortunadamente, los médicos suelen reflejar estas creencias
y presiones sociales, así como los padres y las madres de los niños
y las niñas intersex, quienes también pueden animar y/o dar su
acuerdo para tales procedimientos, a pesar de la falta de indicaciones
médicas, de necesidad o de urgencia y de que estas intervenciones
puedan violar las normas de derechos humanos. El acuerdo suele
darse sin disponer de información sobre las consecuencias de las
intervenciones a corto y a largo plazo y sin ponerse en contacto con
otras personas que se encuentran en la misma situación, como las
personas intersex adultas y sus familias.
Muchos adultos intersex expuestos a tales intervenciones quirúrgicas
cuando eran niños hacen hincapié en la vergüenza y el estigma
vinculados a los intentos de borrar sus rasgos intersex, así como en el
importante sufrimiento físico y mental, consecuencia de las extensas
y dolorosas cicatrices. Muchos de ellos también consideran que se les
ha forzado a formar parte de categorías de sexo y género en las que
no encajan.
Teniendo en cuenta su carácter irreversible y el impacto en la
integridad física y la autonomía de las personas, estos procedimientos
quirúrgicos o tratamientos no solicitados y médicamente innecesarios
deberían ser prohibidos. Los niños intersex y sus familias deben
recibir el asesoramiento y el apoyo adecuados, también por parte de
sus pares.
Discriminación
Las personas intersex suelen ser objeto de discriminación y abusos
si sale a la luz que son intersex o si se considera que no se adecúan
a las normas de género. Las leyes contra la discriminación no suelen
prohibir la discriminación contra las personas intersex, lo cual las deja
www.ohchr.org www.unfe.org
en una situación de vulnerabilidad ante las prácticas discriminatorias
en distintos contextos, como el acceso a los servicios de salud, la
educación, los servicios públicos, el empleo y los deportes.
El personal sanitario no suele contar con la formación, la comprensión
ni los conocimientos necesarios para tener en cuenta las necesidades
sanitarias específicas de las personas intersex, prestar servicios de
atención médica adecuados y respetar la autonomía y los derechos de
las personas intersex a la integridad física y la salud.
Algunas personas intersex se enfrentan también a obstáculos y
discriminación cuando desean o necesitan modificar los marcadores
del sexo en los certificados de nacimiento y otros documentos
oficiales.
Los y las atletas intersex se enfrentan a una serie de barreras
específicas. Ha habido varios casos de mujeres atletas intersex que
han sido descalificadas de competiciones deportivas debido a sus
rasgos intersex. Sin embargo, aunque ser intersex no implica tener
un rendimiento más alto de por sí, hay otras variaciones físicas que sí
afectan al rendimiento, como la altura y el desarrollo muscular, que no
son objeto de tal escrutinio ni restricciones.
Protección y reparación
Debe protegerse a las personas intersex de las violaciones de sus
derechos humanos. Cuando se produzcan, estas violaciones deben
investigarse y los presuntos autores deben ser procesados. Las
víctimas deben tener acceso a recursos efectivos, entre ellos la
reparación y la compensación.
También debe consultarse a las personas intersex en la elaboración
de las leyes y las políticas que impacten sobre sus derechos.
Avances recientes
En 2013, Australia aprobó la Enmienda de la Ley sobre
la Discriminación Sexual (Orientación sexual, identidad
de género y estatus intersex), la primera ley que
incluye el estatus intersex como un motivo prohibido
de discriminación en sí mismo. El Senado de Australia
también ha llevado a cabo una investigación oficial sobre
la esterilización forzada o involuntaria de las personas
intersex.
En 2015, Malta aprobó la Ley sobre Identidad de Género,
Expresión de Género y Caracteres Sexuales, la primera
disposición legislativa que prohíbe la cirugía y el
tratamiento de los caracteres sexuales de los menores
sin consentimiento informado. Asimismo, prohíbe la
discriminación basada en los caracteres del sexo.
Medidas a adoptar
Los Estados deben:
» Prohibir la cirugía y los procedimientos médicamente innecesarios
sobre los caracteres del sexo de los niños intersex, proteger su
integridad física y respetar su autonomía.
» Asegurarse de que las personas intersex y sus familias reciben el
asesoramiento y el apoyo adecuados, incluyendo los de sus pares.
» Prohibir la discriminación por razón de los rasgos, los
caracteres o el estatus intersex, también en la educación, la
atención médica, el empleo, los deportes y el acceso a los
servicios públicos, y abordar esta discriminación a través de
iniciativas adecuadas para luchar contra la discriminación.
» Garantizar que las violaciones de los derechos humanos de
las que son víctimas las personas intersex se investigan y que
los presuntos autores se procesan, y asegurarse de que las
víctimas de tales violaciones tienen acceso a recursos efectivos,
entre ellos, la reparación y la compensación.
» Los órganos nacionales de derechos humanos deben
investigar y supervisar la situación de los derechos humanos
de las personas intersex.
» Promulgar leyes a fin de simplificar los procedimientos
para modificar los marcadores de sexo en los certificados de
nacimiento y los documentos oficiales de las personas intersex.
» Formar al personal sanitario sobre las necesidades y
los derechos humanos de las personas intersex y sobre el
asesoramiento y la atención que deben prestárseles a los
padres y niños intersex, respetando la autonomía de la persona
intersex, su integridad física y sus caracteres sexuales.
» Asegurarse de que los miembros de la judicatura, los
funcionarios de inmigración, los funcionarios encargados de
hacer cumplir la ley, el personal sanitario, los educadores
y otros trabajadores reciben la formación necesaria para
respetar y garantizar la igualdad de trato a las personas
intersex.
» Asegurarse de que las personas y las organizaciones
intersex son consultadas y participan en la investigación y en la
elaboración de leyes y políticas que impacten en sus derechos.
Los medios de comunicación deben:
» Incluir la opinión de las personas y grupos intersex en los
periódicos, la televisión y la radio.
» Ofrecer una perspectiva objetiva y equilibrada de las
personas intersex y sus preocupaciones en materia de
derechos humanos.
» No dar por sentada la orientación sexual o la identidad de
género de las personas intersex.
Usted, sus amistades y otras personas también pueden hacer la
diferencia:
» Denuncie cualquier forma de discriminación o violencia
contra las personas intersex de la que sea testigo.
» Recuerde que las personas intersex pueden tener cualquier
orientación sexual e identidad de género.
El estado civil y los hermafroditas.
Jusstine Jaineth Flye Vergel
El
estado
civil
y
los
hermafroditas.
Un
análisis
desde
el
estado
civil,
la
igualdad
y
la
dignidad
humana1
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
The
Civil
state
and
its
relation
with
hermaphrodites.
An
analysis
from
the
civil
state,
the
equality
and
the
human
dignity
studies
Artículo Recibido: Noviembre 2012 Artículo Aceptado: Junio 2013
Jusstine Jaineth Flye Vergel2.
Derecho, estudiante de séptimo semestre.
Universidad Santo Tomas sede Bucaramanga,
1 El artículo corresponde a un avance de investigación del proyecto “El estado civil y los hermafroditas. un
análisis desde el estado civil, la igualdad y la dignidad humana”, iniciado el segundo semestre del año 2012. El
proyecto ha contado con la tutoría de Henry Forero, Docente titular de la facultad de derecho de la Universidad
Santo Tomas de Bogotá. Coordinador del semillero de investigación ALTERIUS, en filosofía y teoría del
derecho, sociología del derecho y estudios socioculturales jurídicos, forero_henry@yahoo.com.mx
2 Integrante del semillero de investigación en filosofía y sociología del derecho ALTERIUS.
El
estado
civil
y
los
hermafroditas.
Un
análisis
desde
el
estado
civil,
la
igualdad
y
la
dignidad
humana
Resumen.
Este artículo da cuenta de los resultados de una investigación cuyo objeto se orientó a
establecer las posibilidades para la creación de un estado civil neutro que ubique a las
personas con condición de hermafroditismo, como alternativa para garantizar sus derechos
fundamentales en Colombia. Puesto que el ordenamiento jurídico colombiano goza de un
modelo garantista de los derechos de los individuos, derechos que son protegidos tanto
nacional como internacionalmente. Para demostrar dicha viabilidad, se analizará la
situación actual de las personas en condición de hermafroditismo en el país y los derechos
que les son vulnerados al imponérseles la ubicación en alguno de los dos sexos reconocidos
por el Derecho en el momento de su nacimiento. A su vez, se analizara la posible creación
de un estado civil neutro que ubique a las personas hermafroditas en el acta de nacimiento,
teniendo en cuenta para ello, los derechos concebidos al individuo por la Constitución
Política de Colombia y por la jurisprudencia de la misma.
Palabras Claves: Hermafrodita, intersexual, estado civil, registro civil
The
Civil
state
and
its
relation
with
hermaphrodites.
An
analysis
from
the
civil
state,
the
equality
and
the
human
dignity
studies
Abstract
The creation of a civil neuter state for people with condition of hermaphroditism like
alternative to guarantee its fundamental rights is viable in Colombia. The classification
juridical Colombian enjoys a model guarantor of the rights of the individuals, rights that are
protected so much national as internationally. To demonstrate this viability, it will be
analyzed as the current situation of people in condition of hermaphroditism in the country
and the rights that are harmed to the imponérseles the location in some of the two sexes
recognized by the Right in the moment of their birth. In turn, the possible creation of a civil
neuter state was analyzed that locates hermaphrodite people from birth in the records,
keeping in mind for it, the rights conceived the individual by the Political Constitution of
Colombia and for the jurisprudence of the same one.
Keywords: Hermaphrodite, intersexual, civil state, civil registration.
El
estado
civil
y
los
hermafroditas.
Un
análisis
desde
el
estado
civil,
la
igualdad
y
la
dignidad
humana
Pp.
50-‐65
Jusstine Jaineth Flye Vergel
[52]
Introducción
Colombia se encuentra trabajando día a día
en la materialización del estado social de
Derecho en la realidad de los individuos. La
sociedad contemporánea está atravesando
un periodo de transición normativa y
cultural. Es por esa razón que en un futuro
próximo se hará necesario que el Derecho
realice ajustes normativos que puedan
cobijar dentro de sí todas las cosmovisiones
que coexisten bajo el territorio, ya que la
única forma de garantizar una igualdad
real, es aceptando que existen diferencias
entre los individuos.
La condición de hermafroditismo o
intersexualidad existe desde hace mucho
tiempo atrás. Sin embargo, el trato ofrecido
para las personas que nacen con dicha
condición no ha variado con el pasar del
tiempo. Actualmente las personas nacidas
con una ambigüedad genital sufren una
discriminación que no se limita solo a un
campo social, sino también a un campo
jurídico y científico. De acuerdo a la
normatividad existente en el país en materia
de estado civil, los individuos hermafroditas
no tienen un espacio en el derecho que les
permita desarrollarse y hacer uso y goce de
sus derechos sin ocultar su identidad real.
Los derechos consagrados en la
Constitución Política de Colombia y los
principios sobre los cuales están fundada la
misma, ponen en cabeza del individuo
derechos como el libre desarrollo de la
personalidad, igualdad, autonomía y
dignidad humana, derechos que aunque le
son reconocidos a todos los individuos, en el
caso particular de los hermafroditas, no
pueden desplegarse.
De forma muy concreta, se pretende dar en
este texto un análisis a la situación de las
personas intersexuales en Colombia, no solo
desarrollando y desmesurando sus
realidades sociales, sino demostrando que
bajo los principios que rigen el estado social
de Derecho, es viable e incluso necesario la
toma de medidas preventivas que impidan la
discriminación por parte de la sociedad y el
derecho a los intersexuales. Presentando
como solución más inmediata la creación de
un estado civil neutro para las personas
intersexuales, que les permita la
garantizarían de sus derechos sin necesidad
de accionar el aparato judicial. No se
pretende con este planteamiento desconocer
los problemas de salud que podrían
presentársele al intersexual, pues en el
momento en que su vida se encuentre en
riesgo la decisión corresponderá a los
médicos, simplemente se pretende que la
autonomía el individuo y el derecho que este
tiene a decidir sobre su vida sea respetada,
que se le dé un tiempo hasta que el mismo
cumpla la edad suficiente para tomar las
riendas de su vida.
Para lograr dar un profundo desarrollo a
este tema, se han desarrollado tres
apartados, cada uno de ellos analizan un
tema en particular conectándose a su vez
con los siguientes. El primero de ellos
demuestras la situación de la persona
intersexual en el contexto nacional,
explicando como primera medida la
condición médica del intersexual, para luego
establecer los derechos que se ven afectados
al mismo como individuo dando como
ejemplo sentencias de la Corte
Constitucional.
El segundo apartado trabaja los derechos
constitucionales y fundamentales que el
Estado reconoce y garantiza a todos los
individuos del país, argumentando bajo
dicha vulneración la necesidad de crear un
estado civil neutro para las personas
intersexuales. Como punto final se
demuestra en el último apartado de este
artículo que es jurídicamente posible la
creación de un estado civil neutro para las
personas intersexuales, no solo teniendo en
cuenta su situación social y los derechos
vulnerados, sino los principios
[53]
constitucionales sobre los cuales se
encuentra construido el estado social de
derecho.
1. PLANTEAMIENTO DEL
PROBLEMA
La Corte Constitucional se ha pronunciado
en sentencias como la T-912/08, T-551/99,
T-962/99 y T-477/95 entre otras, sobre la
condición de una persona que nace con
hermafroditismo. Abordando temas como la
autonomía del individuo para elegir su sexo,
el libre desarrollo de la personalidad, la
igualdad, el papel de los padres y médicos
en la decisión sobre el sexo del menor, la
dignidad humana y el consentimiento
informado.
Sin embargo, la protección que se le ha
reconocido a estas personas,
jurisprudencialmente es insuficiente, ya que
en el momento en que surge la necesidad de
incluir al individuo en la sociedad y para
ello registrarlo en el acta de nacimiento, se
le otorga como única opción ubicarse en
alguno de los dos sexos (hombre y mujer)
reconocidos por el derecho (Martinez, 2007,
pág. 225).
Cuando una persona nace es necesaria la
creación del registro civil, en el cual deben
consignarse todos los datos del individuo
con el fin de soportar la existencia de su
personalidad jurídica. Para que dicho
registro pueda perfeccionarse debe contener
datos específicos de la persona. De acuerdo
al artículo 52 del decreto 1260 de 1970 se
deben consignar en ella el nombre del
inscrito, su sexo, municipio, fecha de
nacimiento, oficina donde se inscribió, los
números del folio y general de la oficina
central.
El registro de nacimiento ubica a la persona
en alguno de los dos sexos existentes, los
cuales son hombre y mujer. Para las
personas cuya condición física va de
acuerdo a alguno de los dos géneros, no
existe ningún inconveniente, pero para
aquellos que nacen con hermafroditismo la
situación es diferente (Gonzales Sanchez,
Velasquez Acevedo, & Duque Quintero,
2010, págs. 2, 3).Partir de la premisa que
todos los seres humanos somos iguales, es
generar una situación de desigualdad ya
que para que haya igualdad entre todos, el
primer paso es reconocer que existen
diferencias, de lo contrario algunas minorías
podrían verse afectadas al tratar de ser
ubicadas en una identidad a la que no
pertenecen.
El hermafroditismo o intersexualidad hace
referencia a aquellos recién nacidos que
presentan genitales ambiguos, esto es, sin
evidencia clara sobre sexo asignable (Mejías
Sánchez, Duany Machado, & Toboada Lugo,
2007, pág. 1). Para los casos de individuos
nacidos con dualidad de género, no existe
una opción de postergar la definición del
sexo hasta que el menor pueda elegir uno de
ellos, es por esa razón que en dichos casos
se hace necesario la inscripción del
individuo en alguno de los dos sexos, así el
sexo de la persona no corresponda al de su
acta de nacimiento (Gonzales Sanchez,
Velasquez Acevedo, & Duque Quintero,
2010, págs. 2, 3). Esto sucede porque la
condición de hermafrodita ha llegado a verse
como algo anormal que debe ser modificado
por medio de tratamientos hormonales o
quirúrgicos, ya que se piensa que al
percibirse diferente la persona pueda
resultar afectada psicológicamente, tener
repercusiones en su vida social o ser víctima
de rechazo por parte de las personas.
Todos los individuos poseen los derechos al
libre desarrollo de su personalidad, a la
autonomía de su voluntad y a la
autenticidad. Estos derechos que se
encuentran cobijados por el derecho a la
dignidad humana, hacen del individuo un
ser que se autodetermina, se autodefine y se
autogobierna, otorgándole así a la persona
El
estado
civil
y
los
hermafroditas.
Un
análisis
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el
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civil,
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igualdad
y
la
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el derecho a expresarse como es en realidad,
facultándolo así como el único con el
derecho de elegir la forma en la que desea
vivir su vida (Crespo, 2011, pág. 66).
A pesar de las varias interpretaciones que
ha realizado la Corte Constitucional sobre
los estados intersexuales, no se han hecho
las reformas correspondientes en la
estructura jurídica orgánica vigente, de tal
modo que las personas con un estado de
hermafroditismo no pueden acceder a
determinados derechos sin la necesidad de
cambiar su identidad, dando como opciones
posibles la de postergar la decisión del sexo,
sin tener que someterse a cirugías o tener
que inscribirse en el registro civil de
nacimiento con una identidad que no
corresponde a la suya (Martinez, 2007, pág.
16).
La problemática que afronta los
intersexuales en el Estado colombiano es
clara. El ordenamiento jurídico no ofrece las
garantías necesarias ni ningún tipo de
alternativa que permita a los intersexuales
desarrollarse plenamente como individuos,
sin necesidad de ocultarse, de
transformarse con el fin de alterar su
realidad, sin necesidad de vivir una vida que
no es la de ellos, a pesar de que tienen los
derechos para hacerlo y se supone que el
estado social de derecho bajo el que se
encuentran así lo permite. Es por eso que la
solución hace mucho tiempo dejo de ser la
de que los individuos acudan a la tutela
para proteger sus derechos, ahora se
necesita una medida más drástica, que no
solo cambie la situación actual, sino que sea
un mecanismo preventivo para lograr que
paulatinamente la discriminación social a
los intersexuales sea erradicada. Es por eso
que en este artículo se contempla una
opción, una que ha sido adoptada ya por
países como Australia, Nepal, India,
Pakistán y hace pocos días por Alemania:
crear un estado civil neutro que ubique a
las personas intersexuales y les permita
sentirse aceptados por el ordenamiento
jurídico y en futuro por la sociedad.
La sociedad se encuentra en constante
cambio y para asegurar la protección de los
derechos de cada individuo es necesario
romper prejuicios y tabúes existentes, de lo
contrario, los individuos con condiciones
físicas o culturales diferentes podrían ver
vulnerados sus derechos. Bernal Crespo,
afirma al respecto,
“En la actualidad se postula que el sexo
debe ser considerado como un espectro,
en uno de cuyos extremos se
encuentran los individuos masculinos
bien conformados y en el extremo
opuesto los femeninos. Aunque la
mayoría de la población puede ser
incluida en uno de los extremos del
espectro, existe una zona intermedia en
la que existen individuos que
biológicamente no están considerados
como varones ni como hembras, pero no
por ello dejan de ser individuos de la
especie humana” (Bernal 2011, pág. 3)
2. Metodología
Enfoque y tipo de investigación
La investigación se desarrolla con un
enfoque cualitativo, ya que refleja una
situación humana en el Derecho
colombiano. Los estados intersexuales son
fenómenos biológicos poco comprendidos
por la sociedad actual, por esa razón es
necesario que a partir de los medios que
permiten las leyes actuales, se busque una
forma de no solo conocerlos a mayor
profundidad, sino de que teniendo en
cuenta la problemática que viven debido al
ordenamiento jurídico, es viable bajo los
principios del ordenamiento jurídico la
creación de un estado civil neutro.
Esta investigación pretende sustentar una
alternativa que permita poner un fin a la
[55]
vulneración de los derechos de las personas
intersexuales, es un trabajo de
argumentación y debate, propio de la
ciencia jurídica.
Tipo de Investigación
Desde un enfoque cualitativo la
investigación estará desarrollada desde una
investigación descriptiva, tal como dice el
manual de la técnica educacional:
“Consiste en llegar a conocer las
situaciones, costumbres y actitudes
predominantes a través de la
descripción exacta de las actividades,
objetos, procesos y personas. Su meta
no se limita a la recolección de datos,
sino a la predicción e identificación de
las relaciones que existen entre dos o
más variables.” (Deobold B & William
J, 1983)
Fuentes, instrumentos y técnicas de
recolección de datos.
Con el fin de establecer un estado civil
neutro para las personas hermafroditas, se
hace uso de diversas fuentes para la
recolección de información, las cuales son:
• Fuentes secundarias: Estudios sobre
la bioética, la condición hermafrodita
y la doctrina nacional sobre los
principios constitucionales.
• Fuentes primarias: Jurisprudencia
emitida por la Corte Constitucional
en relación al tema, así como
normatividad y jurisprudencia
respecto a los derechos
fundamentales relacionados con el
mismo.
3. Situación de la condición
de intersexual o
hermafrodita en el contexto
nacional.
Para iniciar el desarrollo de este artículo es
necesario tener en cuenta el concepto de
intersexual o hermafrodita que se va a
desarrollar. Como persona intersexual o
hermafrodita entendemos que es la
condición en la cual el individuo desarrolla
características físicas y genitales de los dos
sexos (hombre y mujer) (Sanchez Buitrago,
2007, pág. 12). Dicha condición tienen tres
grados: (i) Hermafroditismo verdadero: es la
presencia simultánea de tejidos testiculares
y ováricos en los órganos sexuales
reproductores (ovarios y testículos), (ii)
Pseudohermafroditismo: se presenta cuando
los genitales externos presentan cierto grado
de ambigüedad, pero los órganos genitales
internos son pertenecientes a un solo sexo,
(iii) Disgenesia gonadal mixta (DGM):
Caracterizada por la presencia de un
testículo disgenesico unilateral y una
gónada atrófica rudimentaria y fibrosa.
(Mejías Sánchez, Duany Machado, &
Toboada Lugo, 2007, pág. 5).
La condición de hermafroditismo se
presenta en los individuos desde tiempo
remotos. Antiguamente los hermafroditas
eran contemplados como una variación
dentro del continuo sexual, eran por decirlo
de alguna forma una posibilidad aceptada
dentro de la variación sexual humana, ello
no significaba que fueran socialmente
aceptados, pues seguían siendo unos
perturbadores de lo establecido. Distintos
campos académicos se pronunciaron sobre
la condición de hermafrodita, entre ellos los
médicos, los juristas, biólogos e incluso las
religiones, pero dichos pronunciamiento no
contemplaban la posibilidad de reconocerlos
como un tercer sexo, por el contrario se
exigía a los intersexuales que se integrarán
al sistema dualista y por ello eligieran un
sexo legal con el que querían vivir. (Balza,
2009, págs. 3, 4).
Actualmente y gracias a los avances
tecnológicos y científicos que han sufrido las
distintas ciencias, la condición de
hermafrodita puede comprenderse de forma
más amplia, sin embargo, el tratamiento
que se les da es el mismo al de hace tanto
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estado
civil
y
los
hermafroditas.
Un
análisis
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el
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civil,
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igualdad
y
la
dignidad
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tiempo cuando no existían las condiciones
para comprender dicha condición. Desde el
momento en que el individuo nace
hermafrodita da inicio el trabajo de
“normalización” para ubicarlo y
transformarlo de forma que pueda ocupar
un lugar en alguno de los sexos reconocidos
por el derecho, dicha transformación se
realiza con tratamientos quirúrgicos y
hormonales, desconociendo así la
autonomía y la dignidad de los sujetos
intersexuales (Balza, 2009, págs. 7 - 9).
Todos los individuos al momento de su
nacimiento tienen radicados en su cabeza
los atributos de la personalidad, de los
cuales se ha dicho son “signos distintivos del
ser humano, que sirven para diferenciar e
individualizar al sujeto de los demás”
(Serrano Gómez, 2011, pág. 19). Los
atributos de la personalidad son seis: (i)
Capacidad, esta incluye la capacidad de
goce que hace a la persona titular de
derecho y la capacidad de ejercicio que
permite a la persona hacer valer por sí
misma los derechos que posee, (ii)
Nacionalidad, (iii) Nombre, (iv) Domicilio, , (v)
Patrimonio y (vi) Estado civil, este último de
los atributos de la personalidad es el que
vamos a desarrollar y trabajar a lo largo de
este articulo, pues existe gran
incertidumbre en cuanto al estado civil en
las personas hermafroditas (Serrano Gómez,
2011, págs. 19 - 119)
Serrano Gómez define el estado civil como la
situación jurídica del individuo ante la
familia y la sociedad a la que pertenece
(Serrano Gómez, 2011, pág. 103). El decreto
1260 expedido el 27 de Julio de 1970 afirma
en su primer artículo que “El estado civil de
una persona es su situación jurídica en la
familia y la sociedad, determina su
capacidad para ejercer ciertos derechos y
contraer ciertas obligaciones, es indivisible,
indisponible e imprescriptible y su asignación
corresponde a la ley”.
El estado civil como lo menciona la anterior
cita, goza de determinadas características
que merecen ser explicadas a lo largo de
este trabajo.(i) Indivisible, se refiere a que
ninguna persona podrá tener más de dos
estados civiles, (ii) Indisponible, trata que
ninguna persona puede disponer de él, (iii)
Imprescriptible, significa que no puede
adquirirse por el paso del tiempo. En cuanto
a la última característica señalada por el
artículo primero del decreto 1260 de 1970,
la cual se refiere a que nadie podrá
atribuirse un estado civil que no se
encuentre contemplado en la ley. Es
necesario en este punto declarar un
descuerdo personal con la última
característica, ya que se genera una
inseguridad jurídica al considerar que los
únicos estados civiles existentes son los
consagrados en la ley, pues la realidad de
algunos individuos puede no encajar en los
parámetros establecidos por la misma.
El atropello a los derechos de las personas
hermafroditas surge en el momento en que
después de su nacimiento y con el fin de
materializar y hacer exigibles los derechos
asignados en sus cabezas desde el vientre,
se hace necesario cumplir con el requisito
formal de la inscripción del recién nacido en
el acta del registro civil. El acta tiene unos
espacios que deben ser llenados para efectos
de otorgar al individuo una identificación
que lo diferencie de los demás, se registra el
individuo con un nombre, un lugar y fecha
de nacimiento, hijo de determinadas
personas y nacido con un determinado sexo.
Al no existir un campo específico en el que
puedan ser ubicados, los menores con
condición de hermafroditismo deben ser
adscritos en algunas de las dos opciones de
sexo existentes, las cuales son hombre y
mujer. La decisión en la escogencia del sexo
[57]
es determinada por los padres o el médico
que atendió al recién nacido.
El intento de ubicar a los individuos
hermafroditas dentro de los parámetros
establecidos por la lógica binaria, no solo se
limita al acta del registro civil de
nacimiento, los individuos nacidos con una
ambigüedad genital son sometidos por
determinación de sus padres y de los
médicos a tratamientos quirúrgicos y
hormonales desde una edad muy temprana,
casi inmediatamente al momento de su
nacimiento. Es por esa razón que desde los
años 90 las personas defensoras de los
derechos de los intersexuales en Norte
América, conformaron un movimiento
político llamado Sociedad Intersexual de
Norte América (IntersexSociety of North
America – ISNA) impulsado por Cheryl
Chase, con el fin de exigir un cambio en el
tratamiento médico de los nacimientos
intersexuales, exigiendo así el respeto a la
autonomía y la dignidad de dichos
individuos. Su meta más importante es
cambiar el trato que se les da a los bebes
hermafroditas, defiendo la idea que no se les
aplique ningún tratamiento médico invasivo
a menos que exista un riesgo o perjuicios en
la salud del sujeto. Dicho movimiento no
solo se centra la defensa de los derechos de
las persona directamente afectadas, sino
que también promueven apoyo emocional y
proporción de herramientas para los padres,
con el fin de que acepten las diferencias
físicas de sus hijos. (Balza, 2009, pág. 9)
La problemática que se presenta en las
personas con condición de hermafroditismo,
se da por la existencia de prejuicios sociales
que han perdurado a través del tiempo y
que han irradiado a los distintos campos
académicos y sociales. Ejemplo de ello son
las sentencias SU-337 de 1999, T-552 de
1999, T-692 de 1999 y T-477 de 1995. En la
sentencia SU-337/99 la madre de una
menor de 3 años que presenta un falo de 3
centímetros (semejante a un pene) interpone
acción de tutela contra el ISS (Instituto de
Seguros Sociales) debido a que estos se
niegan a realizar una intervención
quirúrgica que pueda transformar los
órganos sexuales de la menor, afirmando
que es la menor y no la madre la que tiene
la potestad de tomar dicha decisión. La
Corte resuelve este caso protegiendo los
derechos a la identidad sexual, el libre
desarrollo de la personalidad y a la igualdad
de la menor, asignándole un equipo médico
al cual le corresponderá establecer cuando
la menor goza de su autonomía y de esa
forma pueda prestar su consentimiento
informado para que se adelanten las
cirugías y los tratamientos hormonales, si la
paciente toma la decisión.
Adicional a ello y con el fin de aclarar su
decisión y refiriéndose a la condición de
hermafroditismo, afirma la Corte:
“La Corte Constitucional de Colombia
reconoce que en relación con el
hermafroditismo, la sociedad
contemporánea está viviendo un período
de transición normativa y cultural. Por
consiguiente, en el futuro próximo serán
necesarios e inevitables ciertos ajustes
normativos para regular, en la mejor
forma posible, los desafíos que plantean
a nuestras sociedades pluralistas los
estados intersexuales. (…)
Adicionalmente, la Corte reconoce que en
el presente caso, la decisión e
investigación tuvo que limitarse al caso
concreto; sin embargo, la Corte reitera
que la Constitución de 1991 pretende
construir una sociedad en donde la
diversidad de formas de vida no sea un
factor de violencia y de exclusión sino
una fuente insustituible de riqueza
social. La diferencia y la igualdad
encuentran sus lugares respectivos en
esta Constitución que pretende así
ofrecer las más amplias oportunidades
vitales a todas las personas. Los
estados intersexuales interpelan
entonces nuestra capacidad de
El
estado
civil
y
los
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Un
análisis
desde
el
estado
civil,
la
igualdad
y
la
dignidad
humana
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tolerancia y constituyen un desafío a la
aceptación de la diferencia.”
Otro ejemplo de la clara intervención de los
padres en la decisión de la determinar el
sexo del menor se presentan en la sentencia
T-477/95, en donde un menor de 6 años
víctima de un ataque de un perro, el cual le
destroza los órganos genitales, es sometido
por decisión de sus padres a una
intervención que quirúrgica que transforma
sus órganos sexuales de masculinos a
femeninos, a su vez el menor fue sometido a
tratamiento hormonal y psicológico con el
fin de lograr una completa adaptación a su
nueva condición. Cuando llega a la etapa de
la adolescencia manifiesta su descontento
con la decisión tomada por sus padres e
interpone una acción de tutela buscando el
reconocimiento de sus derechos a la
identidad, la dignidad y el libre desarrollo de
la personalidad, los cuales le son
reconocidos por la corte y esta ordena al
Instituto Colombiano de Bienestar Familiar
brinde un tratamiento integral al individuo
que se extenderá hasta que se considere
conveniente.
Con respecto a dicha situación, afirma la
Corte.
“El derecho a la identidad la persona
es un ser autónomo, con autoridad
propia, orientado a fines específicos,
que ejerce un claro dominio de su
libertad y en consecuencia ninguna
decisión tomada sin su
consentimiento se torna valida. Tal
autonomía, implica a la persona
como dueña de su propio ser.” (T-
477, 1995)
Es claro que la situación de las personas
hermafroditas en el contexto colombiano es
inestable, pues aunque la corte en
jurisprudencia como la anteriormente
mencionada trata temas sobre los derechos
de los mismos, no se pronuncia sobre el
tema de fondo, el cual trata sobre la
discriminación y la violación de los derechos
que se hace de dichos individuos desde el
momento de su nacimiento. Las personas
hermafroditas al igual que todas las
personas bajo el marco del estado social de
derecho, son titulares de derechos a la
igualdad, la autonomía, la
autodeterminación, el libre desarrollo de la
personalidad y la dignidad humana. Por eso
aunque la corte no se haya pronunciado del
tema en específico, considero que es viable
la creación de un estado neutro que ubique
a las personas hermafroditas y garantice así
sus derechos.
Teniendo en cuenta los conceptos
anteriormente dados, pretendo sustentar en
este trabajo la existencia de un estado civil
neutro para las personas con condición de
hermafroditismo. Dicho estado civil seria
temporal, ya que existiría hasta el momento
que el mismo individuo pueda tomar una
decisión con respecto al sexo que quiere
pertenecer. Con este planteamiento no
pretendo desconocer el posible riesgo a la
salud del individuo que podría causar la
prolongación de la condición, tengo claro
que en casos como la Disgenesia gonadal
mixta el individuo debe ser intervenido lo
más rápido posible, ya que existe la
posibilidad de malignización de la gónada
disgenica. Se busca que el derecho garantice
los derechos de las personas que posean
dicha condición y para ello el derecho como
primera medida debe reconocer que las
personas hermafroditas en el momento de
su nacimiento, son personas que no
pertenecen a la identidad de hombre o
mujer y por lo mismo no deben ser ubicadas
en otros sexos para poder obtener un
reconocimiento por parte del estado de sus
derechos.
[59]
4. Estado civil neutro en el
ordenamiento jurídico
colombiano.
Para continuar con el desarrollo del articulo
es necesario seguir con la segunda fase a
desarrollar que pretende en primera medida
examinar los derechos que son violentados a
dicha minoría por causa de la no existencia
de un estado civil neutro que los ubique;
como segunda punto a desarrollar pretendo
sustentar que un estado civil neutro es
posible, ya que el mismo ordenamiento
jurídico a través de los derechos que le
concede a las personas lo permite de
manera indirecta. La imposición de un
estado civil a las personas hermafroditas
afecta en gran medida los derechos que
dicha persona posee.
El primero de los que se van a analizar es el
derecho a la igualdad. Este derecho posee
una triple óptica, ya que en primer lugar es
un valor que orienta la actividad estatal y de
los particulares; en segundo lugar es un
principio vinculante y en tercer lugar es
considerado como una regla dentro de la
cual se debe analizar el caso concreto a
resolver. En realidad el nombre de este
derecho puede generar cierta confusión, ya
que lo que existe realmente no es un
derecho a que todas las personas seamos
iguales de forma literal. La única forma en
la que el derecho a la igualdad pueda ser
garantizado a todos los individuos, es
partiendo inicialmente de la premisa que
existe una desigualdad, es decir, que hay
diferencias entre uno y otro individuo, y una
vez aceptadas esas diferencias, el derecho
debe aplicar la ley en cada uno de los
acontecimientos teniendo en cuenta las
diferencias constitutivas de ellos. (Ramírez
Gómez, 2002, págs. 2, 3)
El derecho en su ámbito público y privado
debe tener en cuenta el concepto de
igualdad. No solo como un derecho que
protege la Constitucion Politica, sino como
un base fundamental, sobre la cual debe
estar construido el ordenamientos jurídicos,
sus sistemas internos y las políticas
sociales. Todo esto con el fin de que los
individuos puedan crear un concepto de
igualdad que sea aplicado en su diario vivir,
un concepto que les permita ir mas alla de
las palabras y que les permita comprender
que aunque haya un reconocimiento
reciproco de unos a otros como portadores
de una historia, una identidad y un
contexto único y particular, y que a pesar de
esa diferencia, de esos infinitos mundos que
representa cada persona, exista una
percepción de igualdad entre ellos. Dicha
intervención del derecho en cuanto al tema
de la igualdad es de suma importancia ya
que afecta significativamente las
percepciones de los individuos, las cuales
suelen ser moldeadas por el contexto al que
pertenecen (García Valverde, 2009, pág. 10).
Esto con el fin de dar solución a una
problemática que se encuentran afrontando
las minorías actualmente, en la que el
problema principal -como en el caso de las
personas hermafroditas- surge por el no
reconocimiento de las diferencias entre los
individuos y por la impartición de una
igualdad que hace pensar que todos los
individuos son iguales, con idénticas
problemáticas, identidades y cosmovisiones
(Gebruers, 2011, pág. 11).
El derecho a la igualdad que tienen todos
los individuos se ve violentado por los
particulares cuando estos no hacen un
ejercicio de tolerancia y pasan por alto el
pluralismo que se presenta en las
sociedades contemporáneas. Parece extraño
que se relacione a la tolerancia como un
mecanismo para proteger la igualdad de las
personas, pues parece más adecuada como
una práctica para la protección de la
autonomía de las mismas, pero tanto la
tolerancia como la igual se encuentran
entrelazadas. La tolerancia es una práctica,
que situándonos en el caso particular de las
personas hermafroditas, resolvería
significativamente el problema de dicha
El
estado
civil
y
los
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Un
análisis
desde
el
estado
civil,
la
igualdad
y
la
dignidad
humana
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minoría, pues protege la autonomía de los
individuos, el derecho a ser ellos mismos, el
reconocimiento de diferencias con respecto a
otros grupos, pero sin distanciarse de lo
más importante y es que dicha práctica
permite que exista una comprensión de la
situación del otro individuo, causando así,
que un individuo reconozca a otro como otro
individuo, que es igual a él y que tiene los
mismos derechos y obligaciones ante la
sociedad y el estado. (Melero de la Torre,
2011, págs. 1-3).
El derecho a la igualdad es protegido tanto
nacional como internacionalmente.
Internacionalmente el precedente histórico
más antiguo es el del artículo 1 de la
declaración universal de los derechos
humanos, donde se afirma que
“todos los seres humanos nacen libre e
iguales en dignidad y derechos y,
dotados como están en razón y
conciencia, deben comportarse
fraternalmente los unos con los otros”.
En el contexto nacional el derecho a la
igualdad se encuentra consagrado en el
artículo 13 de la Constitución Política de
Colombia, el cual reza
“Todas las personas nacen libres e
iguales ante la ley, recibirán la misma
protección y trato de las autoridades y
gozaran de los mismos derechos,
libertades y oportunidades sin ninguna
discriminación por razones de sexo,
raza, origen nacional o familiar, lengua,
religión, opinión política o filosofía…”.
Sin embargo el derecho a la igualdad suele
verse violentado no solo por parte de los
particulares, sino también por la ley misma.
Existe discriminación por parte de la ley
cuando esta trata de manera desigual a las
personas que se encuentran en las mismas
condiciones. Existen dos tipos de
discriminación: (i) Defacto, la cual se
produce cuando la ley no tienen en cuenta
las diferencias que existen en la realidad
entre los individuos a quienes va dirigida la
ley, (ii) De iure: la cual tiene lugar cuando en
la práctica, aunque los destinatarios de la
ley se encuentran en condiciones
semejantes y la ley introduce una
desigualdad. En otras palabras, la ley es
discriminatoria cuando su contenido
normativo o ámbito de aplicación no se
ajustan a la constitución. (Ramírez Gómez,
2002, pág. 4). Las personas con condición
de hermafroditismo suelen ver violados su
derecho a la igualdad por la misma ley, pues
es ésta la que emite una norma que no tiene
en cuenta las diferencias que ellos
presentan de otros individuos, pues su
realidad sexual no se ajusta a los
parámetros establecidos y por ello mismo no
son tenidos en cuenta por el derecho como
individuos con una realidad diferente que
debe ser contemplada dentro del
ordenamiento jurídico pluralista.
Otro de los derechos que se ve vulnerado
por las disposiciones legales referentes al
estado civil de las personas con condición
de hermafroditismo, es el derecho al libre
desarrollo de la personalidad, el cual se
encuentra consagrado en el artículo 16 de la
Constitución Política de Colombia que reza
“Todas las personas tienen derecho al
libre desarrollo de su personalidad sin
más limitaciones que las que imponen
los derecho de los demás y el orden
jurídico.”
Dicho derecho se ve violentado en el caso
específico de los hermafroditas, debido a
que protege las decisiones que toma la
persona sobre la dirección que desea darle a
su vida, otorgándole y reconociéndole esa
potestad únicamente al individuo,
excluyendo así a terceros que pretendan
tomar decisiones o imponer limitantes al
desarrollo de la vida del mismo.
[61]
En cuanto a los derechos anteriormente
mencionados como el libre desarrollo de la
personalidad, la identidad y la autonomía,
Carlos Gaviria Díaz en la sentencia C-221
de 1994 sobre la legalización de la dosis
personal, hace un interesante análisis del
papel que ocupa el estado en las decisiones
del individuo. Señalando así que en el
contexto del Estado social de derecho, con
un ordenamiento informado por principios
de filosofía liberal, el Estado no puede
sustituir al individuo en las decisiones que
en cuanto a su vida respecta, ni tampoco
realizar imposiciones de deberes alegando
que se hacen en beneficio del individuo. Si
el Estado en su normatividad reconoce la
autonomía del individuo, resulta
incongruente que asuma una posición
paternalista en la que trata de guiar la vida
del individuo, con el fin de protegerlo de las
decisiones que el mismo en ejercicio de su
autonomía pueda tomar (C-221, 1994).
En la sentencia C-221 de 1994 se habla del
problema del paternalismo asumido por el
estado colombiano en el caso particular de
la dosis personal. En la escenario específico
de las personas con condición de
hermafroditismo, la situación puede ser más
compleja, pues no solo involucra al
individuo, sino también a los padres,
médicos, el Estado y en general la sociedad.
Pues la mayoría de agentes involucrados
consideran que otorgarle a un menor de
edad un estado que no es ni hombre, ni
mujer, puede afectarlo en su crecimiento y
puede causar rechazo por parte de la
sociedad.
En cuanto a la posición paternal asumida
por el Estado, Noberto Bobbio y Nicola
Matteuci definen el paternalismo como
“una política social tendiente al
bienestar de los ciudadanos y del
pueblo, que excluye la directa
participación de los mismos: es una
política autoritaria y al mismo tiempo
benévola, una actividad asistencial para
el pueblo, ejercida desde arriba, con
métodos puramente administrativos”
(Alemany García, 2005, pág. 13).
Para evitar que figuras como el paternalismo
se desarrollen, existe la figura de la
tolerancia, la cual se había mencionado
anteriormente y que se desarrollará
profundidad en este apartado.
No es tolerancia como equivocadamente se
piensa el hecho de que se soporte, ignore o
padezca una situación. Tolerar conlleva un
respeto a una forma de vida y por lo mismo
es una decisión que el individuo toma de
aceptar algo aunque no lo comparta.
Tampoco debe confundirse la tolerancia con
la resignación o la impotencia, pues estas
ponen al individuo en una posición pasiva,
en la que no tiene otra escapatoria. La
persona que tolera, toma la decisión activa
de hacerlo y lo hace de acuerdo a
determinados motivos o razones que lo
llevaron a tomar esa decisión. Un Estado
pluralista y multicultural como el
colombiano no solo debe sembrar la
tolerancia en sus ciudadanos, también debe
procurar que las normas estatales
contribuyan a que no exista ningún tipo de
discriminación y a que los espacios de
tolerancia puedan darse. La práctica de la
tolerancia garantiza que el Estado no tome
posiciones en las que con el fin de proteger
al individuo, violente contra sus derechos,
ya que el Estado comprendería, aceptaría y
respetaría la pluralidad que posee, aceptaría
que todos los individuos son diferentes y
que dicha diferencia no es algo negativo,
sino que es una manifestación de la
autonomía del individuo y del ejercicio de
sus derechos en un Estado liberal como el
nuestro (Diab, 2006, págs. 11-23).
En el caso particular de las personas
hermafroditas, el Estado colombiano no
puede inmiscuirse en las decisiones del
individuo sobre su vida y aunque no lo hace
con una imposición de manera expresa y
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directa, si lo hace indirectamente al no
proporcionar la posibilidad en el
ordenamiento jurídico, de que el individuo
pueda tomar de acuerdo a su autonomía
una decisión que afecta el desarrollo de su
vida de forma directa, como lo es la elección
del sexo. La constitución les confiere a todos
los individuos determinados derechos que
en el caso de los hermafroditas no han
logrado materializarse porque la ley no
concibe un estado civil diferente a los ya
existentes.
Los principios constitucionales sobre los
cuales está construida la nación colombiana
permiten al individuo el pleno desarrollo de
su vida, permiten que sea él quien tome las
riendas de la misma. La constitución
política de Colombia es sumamente
garantista, es por ello que el problema no
radica en el no reconocimiento de derechos
para las personas intersexuales, el problema
radica en la interpretación que el legislador
le da a la carta, la cual es la que permite la
materialización de dichos derechos. Los
derechos existen, pero no se están aplicando
a la realidad y eso genera graves
consecuencias en la vida de los individuos.
A continuación pretendo sustentar que
teniendo en cuenta las disposiciones
planteadas por el principio constitucional e
internacional de la dignidad humana, la
creación de un estado civil neutro es válida
y viable, solo que para efectos jurídicos es
necesario que los creadores de derecho la
apliquen.
5. Conclusión. La validez de
un estado civil neutro para
los intersexuales o
hermafroditas
La dignidad humana es un principio
constitucional e internacional que abarca
todos los derechos que hemos venido
trabajando a lo largo de este artículo. El
referente legal más conocido sobre la
dignidad humana se encuentra localizada
en el primer considerado del preámbulo de
la Declaración Universal de los Derechos
Humanos del 10 de diciembre de 1948. En
el contexto nacional la dignidad humana se
encuentra consagrada en el artículo 1 de la
Constitución Política de Colombia el cual
reza: “Colombia es un Estado social de
derecho organizado en forma de República
unitaria (…) fundada en el respeto de la
dignidad humana, en el trabajo y la
solidaridad de las personas que la integran
y en la prevalencia del interés general”.
Durante mucho tiempo el principio
constitucional de la dignidad humana no
tenía un valor jurídico real, pues aunque era
una norma constitucional con una eficacia y
valor jurídico diverso al de otras normas, no
había razón alguna para negar su
juridicidad, ya que no hay norma
constitucional que posea un valor
únicamente moral, de lección, aviso o
consejo. Es por esa razón que la Corte
Constitucional se vio en la obligación de
pronunciarse con respecto al tema(Afonso
da Silva, 2003, pág. 18).
En la sentencia T-881 de 2002 la Corte
Constitucional afirma:
“Es que el concepto de dignidad
humana no constituye hoy, en el
sistema colombiano, un recurso
literario u oratorio, ni un adorno para
la exposición jurídica, sino un
principio constitucional, elevado al
nivel de fundamento del Estado y base
del ordenamiento y de la actividad de
las autoridades públicas”. (T-881,
2002)
Con el fin de brindar un concepto más claro
sobre la dignidad humana y su importancia
en la vida del individuo, la Corte
[63]
Constitucional ha planteado tres
lineamientos consagrados en la sentencia T-
881 del 2002. (i) La dignidad humana
entendida como la autonomía o posibilidad
que tiene la persona de diseñar un plan vital
y de determinarse según sus características.
Vivir como quiera. Este primer lineamiento se
refiere a la posibilidad que tiene la persona
de hacer lo que quiera y cuando quiera
hacerlo, de ser ella la única que decide
sobre qué dirección desea darle a su vida (ii)
La dignidad humana entendida como ciertas
condiciones materiales concretas de
existencia. Vivir bien. Que de acuerdo al
concepto que cada persona tenga de vivir
bien, el individuo pueda ir en busca de esas
condiciones materiales que le otorgan
bienestar y tranquilidad (iii) La dignidad
humana entendida como intangibilidad de los
bienes no patrimoniales, integridad física e
integridad moral. Vivir sin humillaciones. Este
último lineamiento se refiere a la posibilidad
que tiene todo individuo de desarrollar su
vida sin que la intervención de terceros que
no respetan su autonomía, decisiones y
actuaciones pueda causar una limitante en
la misma. (T-881, 2002)
Los lineamientos planteados por la Corte y
aplicados en el caso específico de los
individuos hermafroditas, muestran la clara
violación impartida por las imposiciones
normativas en materia del estado civil. El
problema no es - como lo había mencionado
anteriormente -, la inexistencia de derechos
para las personas hermafroditas, el
problema es que los derechos existen, pero
no son materializados en la realidad de los
individuos. El principio constitucional de la
dignidad de acuerdo a su esencia y
contenido, salvaguarda en todas las
medidas posibles los derechos del individuo,
es por ello que la creación de un estado
neutro para las personas hermafroditas,
donde ellas puedan ser ubicadas de forma
temporal hasta que tengan la capacidad
para de acuerdo a su autonomía tomar una
decisión sobre su sexo, es completamente
viable. En un Estado como el colombiano,
con una constitución garantista de los
derechos de las personas es contradictorio e
inconcebible la existencia de impedimentos
en la propia normatividad que obstaculicen
el pleno goce de los derechos que la misma
normatividad garantiza.
El derecho como regulador de las
situaciones sociales tampoco ha tomado
una posición garantista frente a la
mencionada problemática, las altas cortes
aunque han mencionado el tema, no lo han
trabajado de fondo y el congreso cuya
función principal es la de legislar
representando las ideologías y pensamientos
del pueblo no se ha pronunciado con
respecto al tema, siendo el derecho quien
otorga, reconoce, garantiza y defiende los
derechos de todos los individuos. Si bien la
discriminación hacia las personas
hermafroditas no solo se encuentra en el
derecho, si consideramos que es él quien
tiene el deber de dar el primer paso y
garantizar así los derechos de las personas
con ambigüedad sexual, ya que si él no lo
hace ¿Qué posibilidad existiría entonces
para los intersexuales de obtener un
reconocimiento y garantía de sus derechos
ante la sociedad y los campos académicos,
si el derecho que es el encargado de realizar
dicha tarea no lo hace? La respuesta a esta
pregunta posiblemente sea ninguna, pues la
sociedad discrimina hasta donde el derecho
se lo permite, y ejemplo de ello es el
precedente histórico existente en donde se
puede observar que seguramente sin el
reconocimiento del derecho, la
discriminación a ciertas minorías nunca
hubiera cesado en gran medida. Las
mujeres fueron discriminadas hasta que el
derecho les otorgó los mismos derechos que
a los hombres, los hijos extramatrimoniales
lo fueron hasta que se les concedieron
igualdad de derechos con respecto a los
hijos matrimoniales, los afrodescendientes
lo fueron hasta que el derecho entendió que
eran personas como todos los individuos de
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la especie humana, los homosexualesaunque
discriminados todavía en gran
medida- ya empezaron su proceso, iniciando
por el otorgamiento por parte del derecho de
derechos existentes en la figura de
compañero permanente. Los intersexuales
podrían estar iniciando al igual que muchas
minorías el camino para el reconocimiento y
garantía de sus derechos por parte del
derecho y a su vez, por parte de la sociedad.
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state
and
its
relation
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hermaphrodites.
An
analysis
from
the
civil
state,
the
equality
and
the
human
dignity
studies
Artículo Recibido: Noviembre 2012 Artículo Aceptado: Junio 2013
Jusstine Jaineth Flye Vergel2.
Derecho, estudiante de séptimo semestre.
Universidad Santo Tomas sede Bucaramanga,
1 El artículo corresponde a un avance de investigación del proyecto “El estado civil y los hermafroditas. un
análisis desde el estado civil, la igualdad y la dignidad humana”, iniciado el segundo semestre del año 2012. El
proyecto ha contado con la tutoría de Henry Forero, Docente titular de la facultad de derecho de la Universidad
Santo Tomas de Bogotá. Coordinador del semillero de investigación ALTERIUS, en filosofía y teoría del
derecho, sociología del derecho y estudios socioculturales jurídicos, forero_henry@yahoo.com.mx
2 Integrante del semillero de investigación en filosofía y sociología del derecho ALTERIUS.
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y
la
dignidad
humana
Resumen.
Este artículo da cuenta de los resultados de una investigación cuyo objeto se orientó a
establecer las posibilidades para la creación de un estado civil neutro que ubique a las
personas con condición de hermafroditismo, como alternativa para garantizar sus derechos
fundamentales en Colombia. Puesto que el ordenamiento jurídico colombiano goza de un
modelo garantista de los derechos de los individuos, derechos que son protegidos tanto
nacional como internacionalmente. Para demostrar dicha viabilidad, se analizará la
situación actual de las personas en condición de hermafroditismo en el país y los derechos
que les son vulnerados al imponérseles la ubicación en alguno de los dos sexos reconocidos
por el Derecho en el momento de su nacimiento. A su vez, se analizara la posible creación
de un estado civil neutro que ubique a las personas hermafroditas en el acta de nacimiento,
teniendo en cuenta para ello, los derechos concebidos al individuo por la Constitución
Política de Colombia y por la jurisprudencia de la misma.
Palabras Claves: Hermafrodita, intersexual, estado civil, registro civil
The
Civil
state
and
its
relation
with
hermaphrodites.
An
analysis
from
the
civil
state,
the
equality
and
the
human
dignity
studies
Abstract
The creation of a civil neuter state for people with condition of hermaphroditism like
alternative to guarantee its fundamental rights is viable in Colombia. The classification
juridical Colombian enjoys a model guarantor of the rights of the individuals, rights that are
protected so much national as internationally. To demonstrate this viability, it will be
analyzed as the current situation of people in condition of hermaphroditism in the country
and the rights that are harmed to the imponérseles the location in some of the two sexes
recognized by the Right in the moment of their birth. In turn, the possible creation of a civil
neuter state was analyzed that locates hermaphrodite people from birth in the records,
keeping in mind for it, the rights conceived the individual by the Political Constitution of
Colombia and for the jurisprudence of the same one.
Keywords: Hermaphrodite, intersexual, civil state, civil registration.
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Introducción
Colombia se encuentra trabajando día a día
en la materialización del estado social de
Derecho en la realidad de los individuos. La
sociedad contemporánea está atravesando
un periodo de transición normativa y
cultural. Es por esa razón que en un futuro
próximo se hará necesario que el Derecho
realice ajustes normativos que puedan
cobijar dentro de sí todas las cosmovisiones
que coexisten bajo el territorio, ya que la
única forma de garantizar una igualdad
real, es aceptando que existen diferencias
entre los individuos.
La condición de hermafroditismo o
intersexualidad existe desde hace mucho
tiempo atrás. Sin embargo, el trato ofrecido
para las personas que nacen con dicha
condición no ha variado con el pasar del
tiempo. Actualmente las personas nacidas
con una ambigüedad genital sufren una
discriminación que no se limita solo a un
campo social, sino también a un campo
jurídico y científico. De acuerdo a la
normatividad existente en el país en materia
de estado civil, los individuos hermafroditas
no tienen un espacio en el derecho que les
permita desarrollarse y hacer uso y goce de
sus derechos sin ocultar su identidad real.
Los derechos consagrados en la
Constitución Política de Colombia y los
principios sobre los cuales están fundada la
misma, ponen en cabeza del individuo
derechos como el libre desarrollo de la
personalidad, igualdad, autonomía y
dignidad humana, derechos que aunque le
son reconocidos a todos los individuos, en el
caso particular de los hermafroditas, no
pueden desplegarse.
De forma muy concreta, se pretende dar en
este texto un análisis a la situación de las
personas intersexuales en Colombia, no solo
desarrollando y desmesurando sus
realidades sociales, sino demostrando que
bajo los principios que rigen el estado social
de Derecho, es viable e incluso necesario la
toma de medidas preventivas que impidan la
discriminación por parte de la sociedad y el
derecho a los intersexuales. Presentando
como solución más inmediata la creación de
un estado civil neutro para las personas
intersexuales, que les permita la
garantizarían de sus derechos sin necesidad
de accionar el aparato judicial. No se
pretende con este planteamiento desconocer
los problemas de salud que podrían
presentársele al intersexual, pues en el
momento en que su vida se encuentre en
riesgo la decisión corresponderá a los
médicos, simplemente se pretende que la
autonomía el individuo y el derecho que este
tiene a decidir sobre su vida sea respetada,
que se le dé un tiempo hasta que el mismo
cumpla la edad suficiente para tomar las
riendas de su vida.
Para lograr dar un profundo desarrollo a
este tema, se han desarrollado tres
apartados, cada uno de ellos analizan un
tema en particular conectándose a su vez
con los siguientes. El primero de ellos
demuestras la situación de la persona
intersexual en el contexto nacional,
explicando como primera medida la
condición médica del intersexual, para luego
establecer los derechos que se ven afectados
al mismo como individuo dando como
ejemplo sentencias de la Corte
Constitucional.
El segundo apartado trabaja los derechos
constitucionales y fundamentales que el
Estado reconoce y garantiza a todos los
individuos del país, argumentando bajo
dicha vulneración la necesidad de crear un
estado civil neutro para las personas
intersexuales. Como punto final se
demuestra en el último apartado de este
artículo que es jurídicamente posible la
creación de un estado civil neutro para las
personas intersexuales, no solo teniendo en
cuenta su situación social y los derechos
vulnerados, sino los principios
[53]
constitucionales sobre los cuales se
encuentra construido el estado social de
derecho.
1. PLANTEAMIENTO DEL
PROBLEMA
La Corte Constitucional se ha pronunciado
en sentencias como la T-912/08, T-551/99,
T-962/99 y T-477/95 entre otras, sobre la
condición de una persona que nace con
hermafroditismo. Abordando temas como la
autonomía del individuo para elegir su sexo,
el libre desarrollo de la personalidad, la
igualdad, el papel de los padres y médicos
en la decisión sobre el sexo del menor, la
dignidad humana y el consentimiento
informado.
Sin embargo, la protección que se le ha
reconocido a estas personas,
jurisprudencialmente es insuficiente, ya que
en el momento en que surge la necesidad de
incluir al individuo en la sociedad y para
ello registrarlo en el acta de nacimiento, se
le otorga como única opción ubicarse en
alguno de los dos sexos (hombre y mujer)
reconocidos por el derecho (Martinez, 2007,
pág. 225).
Cuando una persona nace es necesaria la
creación del registro civil, en el cual deben
consignarse todos los datos del individuo
con el fin de soportar la existencia de su
personalidad jurídica. Para que dicho
registro pueda perfeccionarse debe contener
datos específicos de la persona. De acuerdo
al artículo 52 del decreto 1260 de 1970 se
deben consignar en ella el nombre del
inscrito, su sexo, municipio, fecha de
nacimiento, oficina donde se inscribió, los
números del folio y general de la oficina
central.
El registro de nacimiento ubica a la persona
en alguno de los dos sexos existentes, los
cuales son hombre y mujer. Para las
personas cuya condición física va de
acuerdo a alguno de los dos géneros, no
existe ningún inconveniente, pero para
aquellos que nacen con hermafroditismo la
situación es diferente (Gonzales Sanchez,
Velasquez Acevedo, & Duque Quintero,
2010, págs. 2, 3).Partir de la premisa que
todos los seres humanos somos iguales, es
generar una situación de desigualdad ya
que para que haya igualdad entre todos, el
primer paso es reconocer que existen
diferencias, de lo contrario algunas minorías
podrían verse afectadas al tratar de ser
ubicadas en una identidad a la que no
pertenecen.
El hermafroditismo o intersexualidad hace
referencia a aquellos recién nacidos que
presentan genitales ambiguos, esto es, sin
evidencia clara sobre sexo asignable (Mejías
Sánchez, Duany Machado, & Toboada Lugo,
2007, pág. 1). Para los casos de individuos
nacidos con dualidad de género, no existe
una opción de postergar la definición del
sexo hasta que el menor pueda elegir uno de
ellos, es por esa razón que en dichos casos
se hace necesario la inscripción del
individuo en alguno de los dos sexos, así el
sexo de la persona no corresponda al de su
acta de nacimiento (Gonzales Sanchez,
Velasquez Acevedo, & Duque Quintero,
2010, págs. 2, 3). Esto sucede porque la
condición de hermafrodita ha llegado a verse
como algo anormal que debe ser modificado
por medio de tratamientos hormonales o
quirúrgicos, ya que se piensa que al
percibirse diferente la persona pueda
resultar afectada psicológicamente, tener
repercusiones en su vida social o ser víctima
de rechazo por parte de las personas.
Todos los individuos poseen los derechos al
libre desarrollo de su personalidad, a la
autonomía de su voluntad y a la
autenticidad. Estos derechos que se
encuentran cobijados por el derecho a la
dignidad humana, hacen del individuo un
ser que se autodetermina, se autodefine y se
autogobierna, otorgándole así a la persona
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el derecho a expresarse como es en realidad,
facultándolo así como el único con el
derecho de elegir la forma en la que desea
vivir su vida (Crespo, 2011, pág. 66).
A pesar de las varias interpretaciones que
ha realizado la Corte Constitucional sobre
los estados intersexuales, no se han hecho
las reformas correspondientes en la
estructura jurídica orgánica vigente, de tal
modo que las personas con un estado de
hermafroditismo no pueden acceder a
determinados derechos sin la necesidad de
cambiar su identidad, dando como opciones
posibles la de postergar la decisión del sexo,
sin tener que someterse a cirugías o tener
que inscribirse en el registro civil de
nacimiento con una identidad que no
corresponde a la suya (Martinez, 2007, pág.
16).
La problemática que afronta los
intersexuales en el Estado colombiano es
clara. El ordenamiento jurídico no ofrece las
garantías necesarias ni ningún tipo de
alternativa que permita a los intersexuales
desarrollarse plenamente como individuos,
sin necesidad de ocultarse, de
transformarse con el fin de alterar su
realidad, sin necesidad de vivir una vida que
no es la de ellos, a pesar de que tienen los
derechos para hacerlo y se supone que el
estado social de derecho bajo el que se
encuentran así lo permite. Es por eso que la
solución hace mucho tiempo dejo de ser la
de que los individuos acudan a la tutela
para proteger sus derechos, ahora se
necesita una medida más drástica, que no
solo cambie la situación actual, sino que sea
un mecanismo preventivo para lograr que
paulatinamente la discriminación social a
los intersexuales sea erradicada. Es por eso
que en este artículo se contempla una
opción, una que ha sido adoptada ya por
países como Australia, Nepal, India,
Pakistán y hace pocos días por Alemania:
crear un estado civil neutro que ubique a
las personas intersexuales y les permita
sentirse aceptados por el ordenamiento
jurídico y en futuro por la sociedad.
La sociedad se encuentra en constante
cambio y para asegurar la protección de los
derechos de cada individuo es necesario
romper prejuicios y tabúes existentes, de lo
contrario, los individuos con condiciones
físicas o culturales diferentes podrían ver
vulnerados sus derechos. Bernal Crespo,
afirma al respecto,
“En la actualidad se postula que el sexo
debe ser considerado como un espectro,
en uno de cuyos extremos se
encuentran los individuos masculinos
bien conformados y en el extremo
opuesto los femeninos. Aunque la
mayoría de la población puede ser
incluida en uno de los extremos del
espectro, existe una zona intermedia en
la que existen individuos que
biológicamente no están considerados
como varones ni como hembras, pero no
por ello dejan de ser individuos de la
especie humana” (Bernal 2011, pág. 3)
2. Metodología
Enfoque y tipo de investigación
La investigación se desarrolla con un
enfoque cualitativo, ya que refleja una
situación humana en el Derecho
colombiano. Los estados intersexuales son
fenómenos biológicos poco comprendidos
por la sociedad actual, por esa razón es
necesario que a partir de los medios que
permiten las leyes actuales, se busque una
forma de no solo conocerlos a mayor
profundidad, sino de que teniendo en
cuenta la problemática que viven debido al
ordenamiento jurídico, es viable bajo los
principios del ordenamiento jurídico la
creación de un estado civil neutro.
Esta investigación pretende sustentar una
alternativa que permita poner un fin a la
[55]
vulneración de los derechos de las personas
intersexuales, es un trabajo de
argumentación y debate, propio de la
ciencia jurídica.
Tipo de Investigación
Desde un enfoque cualitativo la
investigación estará desarrollada desde una
investigación descriptiva, tal como dice el
manual de la técnica educacional:
“Consiste en llegar a conocer las
situaciones, costumbres y actitudes
predominantes a través de la
descripción exacta de las actividades,
objetos, procesos y personas. Su meta
no se limita a la recolección de datos,
sino a la predicción e identificación de
las relaciones que existen entre dos o
más variables.” (Deobold B & William
J, 1983)
Fuentes, instrumentos y técnicas de
recolección de datos.
Con el fin de establecer un estado civil
neutro para las personas hermafroditas, se
hace uso de diversas fuentes para la
recolección de información, las cuales son:
• Fuentes secundarias: Estudios sobre
la bioética, la condición hermafrodita
y la doctrina nacional sobre los
principios constitucionales.
• Fuentes primarias: Jurisprudencia
emitida por la Corte Constitucional
en relación al tema, así como
normatividad y jurisprudencia
respecto a los derechos
fundamentales relacionados con el
mismo.
3. Situación de la condición
de intersexual o
hermafrodita en el contexto
nacional.
Para iniciar el desarrollo de este artículo es
necesario tener en cuenta el concepto de
intersexual o hermafrodita que se va a
desarrollar. Como persona intersexual o
hermafrodita entendemos que es la
condición en la cual el individuo desarrolla
características físicas y genitales de los dos
sexos (hombre y mujer) (Sanchez Buitrago,
2007, pág. 12). Dicha condición tienen tres
grados: (i) Hermafroditismo verdadero: es la
presencia simultánea de tejidos testiculares
y ováricos en los órganos sexuales
reproductores (ovarios y testículos), (ii)
Pseudohermafroditismo: se presenta cuando
los genitales externos presentan cierto grado
de ambigüedad, pero los órganos genitales
internos son pertenecientes a un solo sexo,
(iii) Disgenesia gonadal mixta (DGM):
Caracterizada por la presencia de un
testículo disgenesico unilateral y una
gónada atrófica rudimentaria y fibrosa.
(Mejías Sánchez, Duany Machado, &
Toboada Lugo, 2007, pág. 5).
La condición de hermafroditismo se
presenta en los individuos desde tiempo
remotos. Antiguamente los hermafroditas
eran contemplados como una variación
dentro del continuo sexual, eran por decirlo
de alguna forma una posibilidad aceptada
dentro de la variación sexual humana, ello
no significaba que fueran socialmente
aceptados, pues seguían siendo unos
perturbadores de lo establecido. Distintos
campos académicos se pronunciaron sobre
la condición de hermafrodita, entre ellos los
médicos, los juristas, biólogos e incluso las
religiones, pero dichos pronunciamiento no
contemplaban la posibilidad de reconocerlos
como un tercer sexo, por el contrario se
exigía a los intersexuales que se integrarán
al sistema dualista y por ello eligieran un
sexo legal con el que querían vivir. (Balza,
2009, págs. 3, 4).
Actualmente y gracias a los avances
tecnológicos y científicos que han sufrido las
distintas ciencias, la condición de
hermafrodita puede comprenderse de forma
más amplia, sin embargo, el tratamiento
que se les da es el mismo al de hace tanto
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estado
civil
y
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Un
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tiempo cuando no existían las condiciones
para comprender dicha condición. Desde el
momento en que el individuo nace
hermafrodita da inicio el trabajo de
“normalización” para ubicarlo y
transformarlo de forma que pueda ocupar
un lugar en alguno de los sexos reconocidos
por el derecho, dicha transformación se
realiza con tratamientos quirúrgicos y
hormonales, desconociendo así la
autonomía y la dignidad de los sujetos
intersexuales (Balza, 2009, págs. 7 - 9).
Todos los individuos al momento de su
nacimiento tienen radicados en su cabeza
los atributos de la personalidad, de los
cuales se ha dicho son “signos distintivos del
ser humano, que sirven para diferenciar e
individualizar al sujeto de los demás”
(Serrano Gómez, 2011, pág. 19). Los
atributos de la personalidad son seis: (i)
Capacidad, esta incluye la capacidad de
goce que hace a la persona titular de
derecho y la capacidad de ejercicio que
permite a la persona hacer valer por sí
misma los derechos que posee, (ii)
Nacionalidad, (iii) Nombre, (iv) Domicilio, , (v)
Patrimonio y (vi) Estado civil, este último de
los atributos de la personalidad es el que
vamos a desarrollar y trabajar a lo largo de
este articulo, pues existe gran
incertidumbre en cuanto al estado civil en
las personas hermafroditas (Serrano Gómez,
2011, págs. 19 - 119)
Serrano Gómez define el estado civil como la
situación jurídica del individuo ante la
familia y la sociedad a la que pertenece
(Serrano Gómez, 2011, pág. 103). El decreto
1260 expedido el 27 de Julio de 1970 afirma
en su primer artículo que “El estado civil de
una persona es su situación jurídica en la
familia y la sociedad, determina su
capacidad para ejercer ciertos derechos y
contraer ciertas obligaciones, es indivisible,
indisponible e imprescriptible y su asignación
corresponde a la ley”.
El estado civil como lo menciona la anterior
cita, goza de determinadas características
que merecen ser explicadas a lo largo de
este trabajo.(i) Indivisible, se refiere a que
ninguna persona podrá tener más de dos
estados civiles, (ii) Indisponible, trata que
ninguna persona puede disponer de él, (iii)
Imprescriptible, significa que no puede
adquirirse por el paso del tiempo. En cuanto
a la última característica señalada por el
artículo primero del decreto 1260 de 1970,
la cual se refiere a que nadie podrá
atribuirse un estado civil que no se
encuentre contemplado en la ley. Es
necesario en este punto declarar un
descuerdo personal con la última
característica, ya que se genera una
inseguridad jurídica al considerar que los
únicos estados civiles existentes son los
consagrados en la ley, pues la realidad de
algunos individuos puede no encajar en los
parámetros establecidos por la misma.
El atropello a los derechos de las personas
hermafroditas surge en el momento en que
después de su nacimiento y con el fin de
materializar y hacer exigibles los derechos
asignados en sus cabezas desde el vientre,
se hace necesario cumplir con el requisito
formal de la inscripción del recién nacido en
el acta del registro civil. El acta tiene unos
espacios que deben ser llenados para efectos
de otorgar al individuo una identificación
que lo diferencie de los demás, se registra el
individuo con un nombre, un lugar y fecha
de nacimiento, hijo de determinadas
personas y nacido con un determinado sexo.
Al no existir un campo específico en el que
puedan ser ubicados, los menores con
condición de hermafroditismo deben ser
adscritos en algunas de las dos opciones de
sexo existentes, las cuales son hombre y
mujer. La decisión en la escogencia del sexo
[57]
es determinada por los padres o el médico
que atendió al recién nacido.
El intento de ubicar a los individuos
hermafroditas dentro de los parámetros
establecidos por la lógica binaria, no solo se
limita al acta del registro civil de
nacimiento, los individuos nacidos con una
ambigüedad genital son sometidos por
determinación de sus padres y de los
médicos a tratamientos quirúrgicos y
hormonales desde una edad muy temprana,
casi inmediatamente al momento de su
nacimiento. Es por esa razón que desde los
años 90 las personas defensoras de los
derechos de los intersexuales en Norte
América, conformaron un movimiento
político llamado Sociedad Intersexual de
Norte América (IntersexSociety of North
America – ISNA) impulsado por Cheryl
Chase, con el fin de exigir un cambio en el
tratamiento médico de los nacimientos
intersexuales, exigiendo así el respeto a la
autonomía y la dignidad de dichos
individuos. Su meta más importante es
cambiar el trato que se les da a los bebes
hermafroditas, defiendo la idea que no se les
aplique ningún tratamiento médico invasivo
a menos que exista un riesgo o perjuicios en
la salud del sujeto. Dicho movimiento no
solo se centra la defensa de los derechos de
las persona directamente afectadas, sino
que también promueven apoyo emocional y
proporción de herramientas para los padres,
con el fin de que acepten las diferencias
físicas de sus hijos. (Balza, 2009, pág. 9)
La problemática que se presenta en las
personas con condición de hermafroditismo,
se da por la existencia de prejuicios sociales
que han perdurado a través del tiempo y
que han irradiado a los distintos campos
académicos y sociales. Ejemplo de ello son
las sentencias SU-337 de 1999, T-552 de
1999, T-692 de 1999 y T-477 de 1995. En la
sentencia SU-337/99 la madre de una
menor de 3 años que presenta un falo de 3
centímetros (semejante a un pene) interpone
acción de tutela contra el ISS (Instituto de
Seguros Sociales) debido a que estos se
niegan a realizar una intervención
quirúrgica que pueda transformar los
órganos sexuales de la menor, afirmando
que es la menor y no la madre la que tiene
la potestad de tomar dicha decisión. La
Corte resuelve este caso protegiendo los
derechos a la identidad sexual, el libre
desarrollo de la personalidad y a la igualdad
de la menor, asignándole un equipo médico
al cual le corresponderá establecer cuando
la menor goza de su autonomía y de esa
forma pueda prestar su consentimiento
informado para que se adelanten las
cirugías y los tratamientos hormonales, si la
paciente toma la decisión.
Adicional a ello y con el fin de aclarar su
decisión y refiriéndose a la condición de
hermafroditismo, afirma la Corte:
“La Corte Constitucional de Colombia
reconoce que en relación con el
hermafroditismo, la sociedad
contemporánea está viviendo un período
de transición normativa y cultural. Por
consiguiente, en el futuro próximo serán
necesarios e inevitables ciertos ajustes
normativos para regular, en la mejor
forma posible, los desafíos que plantean
a nuestras sociedades pluralistas los
estados intersexuales. (…)
Adicionalmente, la Corte reconoce que en
el presente caso, la decisión e
investigación tuvo que limitarse al caso
concreto; sin embargo, la Corte reitera
que la Constitución de 1991 pretende
construir una sociedad en donde la
diversidad de formas de vida no sea un
factor de violencia y de exclusión sino
una fuente insustituible de riqueza
social. La diferencia y la igualdad
encuentran sus lugares respectivos en
esta Constitución que pretende así
ofrecer las más amplias oportunidades
vitales a todas las personas. Los
estados intersexuales interpelan
entonces nuestra capacidad de
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tolerancia y constituyen un desafío a la
aceptación de la diferencia.”
Otro ejemplo de la clara intervención de los
padres en la decisión de la determinar el
sexo del menor se presentan en la sentencia
T-477/95, en donde un menor de 6 años
víctima de un ataque de un perro, el cual le
destroza los órganos genitales, es sometido
por decisión de sus padres a una
intervención que quirúrgica que transforma
sus órganos sexuales de masculinos a
femeninos, a su vez el menor fue sometido a
tratamiento hormonal y psicológico con el
fin de lograr una completa adaptación a su
nueva condición. Cuando llega a la etapa de
la adolescencia manifiesta su descontento
con la decisión tomada por sus padres e
interpone una acción de tutela buscando el
reconocimiento de sus derechos a la
identidad, la dignidad y el libre desarrollo de
la personalidad, los cuales le son
reconocidos por la corte y esta ordena al
Instituto Colombiano de Bienestar Familiar
brinde un tratamiento integral al individuo
que se extenderá hasta que se considere
conveniente.
Con respecto a dicha situación, afirma la
Corte.
“El derecho a la identidad la persona
es un ser autónomo, con autoridad
propia, orientado a fines específicos,
que ejerce un claro dominio de su
libertad y en consecuencia ninguna
decisión tomada sin su
consentimiento se torna valida. Tal
autonomía, implica a la persona
como dueña de su propio ser.” (T-
477, 1995)
Es claro que la situación de las personas
hermafroditas en el contexto colombiano es
inestable, pues aunque la corte en
jurisprudencia como la anteriormente
mencionada trata temas sobre los derechos
de los mismos, no se pronuncia sobre el
tema de fondo, el cual trata sobre la
discriminación y la violación de los derechos
que se hace de dichos individuos desde el
momento de su nacimiento. Las personas
hermafroditas al igual que todas las
personas bajo el marco del estado social de
derecho, son titulares de derechos a la
igualdad, la autonomía, la
autodeterminación, el libre desarrollo de la
personalidad y la dignidad humana. Por eso
aunque la corte no se haya pronunciado del
tema en específico, considero que es viable
la creación de un estado neutro que ubique
a las personas hermafroditas y garantice así
sus derechos.
Teniendo en cuenta los conceptos
anteriormente dados, pretendo sustentar en
este trabajo la existencia de un estado civil
neutro para las personas con condición de
hermafroditismo. Dicho estado civil seria
temporal, ya que existiría hasta el momento
que el mismo individuo pueda tomar una
decisión con respecto al sexo que quiere
pertenecer. Con este planteamiento no
pretendo desconocer el posible riesgo a la
salud del individuo que podría causar la
prolongación de la condición, tengo claro
que en casos como la Disgenesia gonadal
mixta el individuo debe ser intervenido lo
más rápido posible, ya que existe la
posibilidad de malignización de la gónada
disgenica. Se busca que el derecho garantice
los derechos de las personas que posean
dicha condición y para ello el derecho como
primera medida debe reconocer que las
personas hermafroditas en el momento de
su nacimiento, son personas que no
pertenecen a la identidad de hombre o
mujer y por lo mismo no deben ser ubicadas
en otros sexos para poder obtener un
reconocimiento por parte del estado de sus
derechos.
[59]
4. Estado civil neutro en el
ordenamiento jurídico
colombiano.
Para continuar con el desarrollo del articulo
es necesario seguir con la segunda fase a
desarrollar que pretende en primera medida
examinar los derechos que son violentados a
dicha minoría por causa de la no existencia
de un estado civil neutro que los ubique;
como segunda punto a desarrollar pretendo
sustentar que un estado civil neutro es
posible, ya que el mismo ordenamiento
jurídico a través de los derechos que le
concede a las personas lo permite de
manera indirecta. La imposición de un
estado civil a las personas hermafroditas
afecta en gran medida los derechos que
dicha persona posee.
El primero de los que se van a analizar es el
derecho a la igualdad. Este derecho posee
una triple óptica, ya que en primer lugar es
un valor que orienta la actividad estatal y de
los particulares; en segundo lugar es un
principio vinculante y en tercer lugar es
considerado como una regla dentro de la
cual se debe analizar el caso concreto a
resolver. En realidad el nombre de este
derecho puede generar cierta confusión, ya
que lo que existe realmente no es un
derecho a que todas las personas seamos
iguales de forma literal. La única forma en
la que el derecho a la igualdad pueda ser
garantizado a todos los individuos, es
partiendo inicialmente de la premisa que
existe una desigualdad, es decir, que hay
diferencias entre uno y otro individuo, y una
vez aceptadas esas diferencias, el derecho
debe aplicar la ley en cada uno de los
acontecimientos teniendo en cuenta las
diferencias constitutivas de ellos. (Ramírez
Gómez, 2002, págs. 2, 3)
El derecho en su ámbito público y privado
debe tener en cuenta el concepto de
igualdad. No solo como un derecho que
protege la Constitucion Politica, sino como
un base fundamental, sobre la cual debe
estar construido el ordenamientos jurídicos,
sus sistemas internos y las políticas
sociales. Todo esto con el fin de que los
individuos puedan crear un concepto de
igualdad que sea aplicado en su diario vivir,
un concepto que les permita ir mas alla de
las palabras y que les permita comprender
que aunque haya un reconocimiento
reciproco de unos a otros como portadores
de una historia, una identidad y un
contexto único y particular, y que a pesar de
esa diferencia, de esos infinitos mundos que
representa cada persona, exista una
percepción de igualdad entre ellos. Dicha
intervención del derecho en cuanto al tema
de la igualdad es de suma importancia ya
que afecta significativamente las
percepciones de los individuos, las cuales
suelen ser moldeadas por el contexto al que
pertenecen (García Valverde, 2009, pág. 10).
Esto con el fin de dar solución a una
problemática que se encuentran afrontando
las minorías actualmente, en la que el
problema principal -como en el caso de las
personas hermafroditas- surge por el no
reconocimiento de las diferencias entre los
individuos y por la impartición de una
igualdad que hace pensar que todos los
individuos son iguales, con idénticas
problemáticas, identidades y cosmovisiones
(Gebruers, 2011, pág. 11).
El derecho a la igualdad que tienen todos
los individuos se ve violentado por los
particulares cuando estos no hacen un
ejercicio de tolerancia y pasan por alto el
pluralismo que se presenta en las
sociedades contemporáneas. Parece extraño
que se relacione a la tolerancia como un
mecanismo para proteger la igualdad de las
personas, pues parece más adecuada como
una práctica para la protección de la
autonomía de las mismas, pero tanto la
tolerancia como la igual se encuentran
entrelazadas. La tolerancia es una práctica,
que situándonos en el caso particular de las
personas hermafroditas, resolvería
significativamente el problema de dicha
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minoría, pues protege la autonomía de los
individuos, el derecho a ser ellos mismos, el
reconocimiento de diferencias con respecto a
otros grupos, pero sin distanciarse de lo
más importante y es que dicha práctica
permite que exista una comprensión de la
situación del otro individuo, causando así,
que un individuo reconozca a otro como otro
individuo, que es igual a él y que tiene los
mismos derechos y obligaciones ante la
sociedad y el estado. (Melero de la Torre,
2011, págs. 1-3).
El derecho a la igualdad es protegido tanto
nacional como internacionalmente.
Internacionalmente el precedente histórico
más antiguo es el del artículo 1 de la
declaración universal de los derechos
humanos, donde se afirma que
“todos los seres humanos nacen libre e
iguales en dignidad y derechos y,
dotados como están en razón y
conciencia, deben comportarse
fraternalmente los unos con los otros”.
En el contexto nacional el derecho a la
igualdad se encuentra consagrado en el
artículo 13 de la Constitución Política de
Colombia, el cual reza
“Todas las personas nacen libres e
iguales ante la ley, recibirán la misma
protección y trato de las autoridades y
gozaran de los mismos derechos,
libertades y oportunidades sin ninguna
discriminación por razones de sexo,
raza, origen nacional o familiar, lengua,
religión, opinión política o filosofía…”.
Sin embargo el derecho a la igualdad suele
verse violentado no solo por parte de los
particulares, sino también por la ley misma.
Existe discriminación por parte de la ley
cuando esta trata de manera desigual a las
personas que se encuentran en las mismas
condiciones. Existen dos tipos de
discriminación: (i) Defacto, la cual se
produce cuando la ley no tienen en cuenta
las diferencias que existen en la realidad
entre los individuos a quienes va dirigida la
ley, (ii) De iure: la cual tiene lugar cuando en
la práctica, aunque los destinatarios de la
ley se encuentran en condiciones
semejantes y la ley introduce una
desigualdad. En otras palabras, la ley es
discriminatoria cuando su contenido
normativo o ámbito de aplicación no se
ajustan a la constitución. (Ramírez Gómez,
2002, pág. 4). Las personas con condición
de hermafroditismo suelen ver violados su
derecho a la igualdad por la misma ley, pues
es ésta la que emite una norma que no tiene
en cuenta las diferencias que ellos
presentan de otros individuos, pues su
realidad sexual no se ajusta a los
parámetros establecidos y por ello mismo no
son tenidos en cuenta por el derecho como
individuos con una realidad diferente que
debe ser contemplada dentro del
ordenamiento jurídico pluralista.
Otro de los derechos que se ve vulnerado
por las disposiciones legales referentes al
estado civil de las personas con condición
de hermafroditismo, es el derecho al libre
desarrollo de la personalidad, el cual se
encuentra consagrado en el artículo 16 de la
Constitución Política de Colombia que reza
“Todas las personas tienen derecho al
libre desarrollo de su personalidad sin
más limitaciones que las que imponen
los derecho de los demás y el orden
jurídico.”
Dicho derecho se ve violentado en el caso
específico de los hermafroditas, debido a
que protege las decisiones que toma la
persona sobre la dirección que desea darle a
su vida, otorgándole y reconociéndole esa
potestad únicamente al individuo,
excluyendo así a terceros que pretendan
tomar decisiones o imponer limitantes al
desarrollo de la vida del mismo.
[61]
En cuanto a los derechos anteriormente
mencionados como el libre desarrollo de la
personalidad, la identidad y la autonomía,
Carlos Gaviria Díaz en la sentencia C-221
de 1994 sobre la legalización de la dosis
personal, hace un interesante análisis del
papel que ocupa el estado en las decisiones
del individuo. Señalando así que en el
contexto del Estado social de derecho, con
un ordenamiento informado por principios
de filosofía liberal, el Estado no puede
sustituir al individuo en las decisiones que
en cuanto a su vida respecta, ni tampoco
realizar imposiciones de deberes alegando
que se hacen en beneficio del individuo. Si
el Estado en su normatividad reconoce la
autonomía del individuo, resulta
incongruente que asuma una posición
paternalista en la que trata de guiar la vida
del individuo, con el fin de protegerlo de las
decisiones que el mismo en ejercicio de su
autonomía pueda tomar (C-221, 1994).
En la sentencia C-221 de 1994 se habla del
problema del paternalismo asumido por el
estado colombiano en el caso particular de
la dosis personal. En la escenario específico
de las personas con condición de
hermafroditismo, la situación puede ser más
compleja, pues no solo involucra al
individuo, sino también a los padres,
médicos, el Estado y en general la sociedad.
Pues la mayoría de agentes involucrados
consideran que otorgarle a un menor de
edad un estado que no es ni hombre, ni
mujer, puede afectarlo en su crecimiento y
puede causar rechazo por parte de la
sociedad.
En cuanto a la posición paternal asumida
por el Estado, Noberto Bobbio y Nicola
Matteuci definen el paternalismo como
“una política social tendiente al
bienestar de los ciudadanos y del
pueblo, que excluye la directa
participación de los mismos: es una
política autoritaria y al mismo tiempo
benévola, una actividad asistencial para
el pueblo, ejercida desde arriba, con
métodos puramente administrativos”
(Alemany García, 2005, pág. 13).
Para evitar que figuras como el paternalismo
se desarrollen, existe la figura de la
tolerancia, la cual se había mencionado
anteriormente y que se desarrollará
profundidad en este apartado.
No es tolerancia como equivocadamente se
piensa el hecho de que se soporte, ignore o
padezca una situación. Tolerar conlleva un
respeto a una forma de vida y por lo mismo
es una decisión que el individuo toma de
aceptar algo aunque no lo comparta.
Tampoco debe confundirse la tolerancia con
la resignación o la impotencia, pues estas
ponen al individuo en una posición pasiva,
en la que no tiene otra escapatoria. La
persona que tolera, toma la decisión activa
de hacerlo y lo hace de acuerdo a
determinados motivos o razones que lo
llevaron a tomar esa decisión. Un Estado
pluralista y multicultural como el
colombiano no solo debe sembrar la
tolerancia en sus ciudadanos, también debe
procurar que las normas estatales
contribuyan a que no exista ningún tipo de
discriminación y a que los espacios de
tolerancia puedan darse. La práctica de la
tolerancia garantiza que el Estado no tome
posiciones en las que con el fin de proteger
al individuo, violente contra sus derechos,
ya que el Estado comprendería, aceptaría y
respetaría la pluralidad que posee, aceptaría
que todos los individuos son diferentes y
que dicha diferencia no es algo negativo,
sino que es una manifestación de la
autonomía del individuo y del ejercicio de
sus derechos en un Estado liberal como el
nuestro (Diab, 2006, págs. 11-23).
En el caso particular de las personas
hermafroditas, el Estado colombiano no
puede inmiscuirse en las decisiones del
individuo sobre su vida y aunque no lo hace
con una imposición de manera expresa y
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directa, si lo hace indirectamente al no
proporcionar la posibilidad en el
ordenamiento jurídico, de que el individuo
pueda tomar de acuerdo a su autonomía
una decisión que afecta el desarrollo de su
vida de forma directa, como lo es la elección
del sexo. La constitución les confiere a todos
los individuos determinados derechos que
en el caso de los hermafroditas no han
logrado materializarse porque la ley no
concibe un estado civil diferente a los ya
existentes.
Los principios constitucionales sobre los
cuales está construida la nación colombiana
permiten al individuo el pleno desarrollo de
su vida, permiten que sea él quien tome las
riendas de la misma. La constitución
política de Colombia es sumamente
garantista, es por ello que el problema no
radica en el no reconocimiento de derechos
para las personas intersexuales, el problema
radica en la interpretación que el legislador
le da a la carta, la cual es la que permite la
materialización de dichos derechos. Los
derechos existen, pero no se están aplicando
a la realidad y eso genera graves
consecuencias en la vida de los individuos.
A continuación pretendo sustentar que
teniendo en cuenta las disposiciones
planteadas por el principio constitucional e
internacional de la dignidad humana, la
creación de un estado civil neutro es válida
y viable, solo que para efectos jurídicos es
necesario que los creadores de derecho la
apliquen.
5. Conclusión. La validez de
un estado civil neutro para
los intersexuales o
hermafroditas
La dignidad humana es un principio
constitucional e internacional que abarca
todos los derechos que hemos venido
trabajando a lo largo de este artículo. El
referente legal más conocido sobre la
dignidad humana se encuentra localizada
en el primer considerado del preámbulo de
la Declaración Universal de los Derechos
Humanos del 10 de diciembre de 1948. En
el contexto nacional la dignidad humana se
encuentra consagrada en el artículo 1 de la
Constitución Política de Colombia el cual
reza: “Colombia es un Estado social de
derecho organizado en forma de República
unitaria (…) fundada en el respeto de la
dignidad humana, en el trabajo y la
solidaridad de las personas que la integran
y en la prevalencia del interés general”.
Durante mucho tiempo el principio
constitucional de la dignidad humana no
tenía un valor jurídico real, pues aunque era
una norma constitucional con una eficacia y
valor jurídico diverso al de otras normas, no
había razón alguna para negar su
juridicidad, ya que no hay norma
constitucional que posea un valor
únicamente moral, de lección, aviso o
consejo. Es por esa razón que la Corte
Constitucional se vio en la obligación de
pronunciarse con respecto al tema(Afonso
da Silva, 2003, pág. 18).
En la sentencia T-881 de 2002 la Corte
Constitucional afirma:
“Es que el concepto de dignidad
humana no constituye hoy, en el
sistema colombiano, un recurso
literario u oratorio, ni un adorno para
la exposición jurídica, sino un
principio constitucional, elevado al
nivel de fundamento del Estado y base
del ordenamiento y de la actividad de
las autoridades públicas”. (T-881,
2002)
Con el fin de brindar un concepto más claro
sobre la dignidad humana y su importancia
en la vida del individuo, la Corte
[63]
Constitucional ha planteado tres
lineamientos consagrados en la sentencia T-
881 del 2002. (i) La dignidad humana
entendida como la autonomía o posibilidad
que tiene la persona de diseñar un plan vital
y de determinarse según sus características.
Vivir como quiera. Este primer lineamiento se
refiere a la posibilidad que tiene la persona
de hacer lo que quiera y cuando quiera
hacerlo, de ser ella la única que decide
sobre qué dirección desea darle a su vida (ii)
La dignidad humana entendida como ciertas
condiciones materiales concretas de
existencia. Vivir bien. Que de acuerdo al
concepto que cada persona tenga de vivir
bien, el individuo pueda ir en busca de esas
condiciones materiales que le otorgan
bienestar y tranquilidad (iii) La dignidad
humana entendida como intangibilidad de los
bienes no patrimoniales, integridad física e
integridad moral. Vivir sin humillaciones. Este
último lineamiento se refiere a la posibilidad
que tiene todo individuo de desarrollar su
vida sin que la intervención de terceros que
no respetan su autonomía, decisiones y
actuaciones pueda causar una limitante en
la misma. (T-881, 2002)
Los lineamientos planteados por la Corte y
aplicados en el caso específico de los
individuos hermafroditas, muestran la clara
violación impartida por las imposiciones
normativas en materia del estado civil. El
problema no es - como lo había mencionado
anteriormente -, la inexistencia de derechos
para las personas hermafroditas, el
problema es que los derechos existen, pero
no son materializados en la realidad de los
individuos. El principio constitucional de la
dignidad de acuerdo a su esencia y
contenido, salvaguarda en todas las
medidas posibles los derechos del individuo,
es por ello que la creación de un estado
neutro para las personas hermafroditas,
donde ellas puedan ser ubicadas de forma
temporal hasta que tengan la capacidad
para de acuerdo a su autonomía tomar una
decisión sobre su sexo, es completamente
viable. En un Estado como el colombiano,
con una constitución garantista de los
derechos de las personas es contradictorio e
inconcebible la existencia de impedimentos
en la propia normatividad que obstaculicen
el pleno goce de los derechos que la misma
normatividad garantiza.
El derecho como regulador de las
situaciones sociales tampoco ha tomado
una posición garantista frente a la
mencionada problemática, las altas cortes
aunque han mencionado el tema, no lo han
trabajado de fondo y el congreso cuya
función principal es la de legislar
representando las ideologías y pensamientos
del pueblo no se ha pronunciado con
respecto al tema, siendo el derecho quien
otorga, reconoce, garantiza y defiende los
derechos de todos los individuos. Si bien la
discriminación hacia las personas
hermafroditas no solo se encuentra en el
derecho, si consideramos que es él quien
tiene el deber de dar el primer paso y
garantizar así los derechos de las personas
con ambigüedad sexual, ya que si él no lo
hace ¿Qué posibilidad existiría entonces
para los intersexuales de obtener un
reconocimiento y garantía de sus derechos
ante la sociedad y los campos académicos,
si el derecho que es el encargado de realizar
dicha tarea no lo hace? La respuesta a esta
pregunta posiblemente sea ninguna, pues la
sociedad discrimina hasta donde el derecho
se lo permite, y ejemplo de ello es el
precedente histórico existente en donde se
puede observar que seguramente sin el
reconocimiento del derecho, la
discriminación a ciertas minorías nunca
hubiera cesado en gran medida. Las
mujeres fueron discriminadas hasta que el
derecho les otorgó los mismos derechos que
a los hombres, los hijos extramatrimoniales
lo fueron hasta que se les concedieron
igualdad de derechos con respecto a los
hijos matrimoniales, los afrodescendientes
lo fueron hasta que el derecho entendió que
eran personas como todos los individuos de
El
estado
civil
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la especie humana, los homosexualesaunque
discriminados todavía en gran
medida- ya empezaron su proceso, iniciando
por el otorgamiento por parte del derecho de
derechos existentes en la figura de
compañero permanente. Los intersexuales
podrían estar iniciando al igual que muchas
minorías el camino para el reconocimiento y
garantía de sus derechos por parte del
derecho y a su vez, por parte de la sociedad.
Referencias
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