El estado civil y los hermafroditas.

Jusstine Jaineth Flye Vergel
El
estado
civil
y
los
hermafroditas.
Un
análisis
desde
el
estado
civil,
la
igualdad
y
la
dignidad
humana1
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The
Civil
state
and
its
relation
with
hermaphrodites.
An
analysis
from
the
civil
state,
the
equality
and
the
human
dignity
studies
Artículo Recibido: Noviembre 2012 Artículo Aceptado: Junio 2013
Jusstine Jaineth Flye Vergel2.
Derecho, estudiante de séptimo semestre.
Universidad Santo Tomas sede Bucaramanga,
1 El artículo corresponde a un avance de investigación del proyecto “El estado civil y los hermafroditas. un
análisis desde el estado civil, la igualdad y la dignidad humana”, iniciado el segundo semestre del año 2012. El
proyecto ha contado con la tutoría de Henry Forero, Docente titular de la facultad de derecho de la Universidad
Santo Tomas de Bogotá. Coordinador del semillero de investigación ALTERIUS, en filosofía y teoría del
derecho, sociología del derecho y estudios socioculturales jurídicos, forero_henry@yahoo.com.mx
2 Integrante del semillero de investigación en filosofía y sociología del derecho ALTERIUS.
El
estado
civil
y
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hermafroditas.
Un
análisis
desde
el
estado
civil,
la
igualdad
y
la
dignidad
humana
Resumen.
Este artículo da cuenta de los resultados de una investigación cuyo objeto se orientó a
establecer las posibilidades para la creación de un estado civil neutro que ubique a las
personas con condición de hermafroditismo, como alternativa para garantizar sus derechos
fundamentales en Colombia. Puesto que el ordenamiento jurídico colombiano goza de un
modelo garantista de los derechos de los individuos, derechos que son protegidos tanto
nacional como internacionalmente. Para demostrar dicha viabilidad, se analizará la
situación actual de las personas en condición de hermafroditismo en el país y los derechos
que les son vulnerados al imponérseles la ubicación en alguno de los dos sexos reconocidos
por el Derecho en el momento de su nacimiento. A su vez, se analizara la posible creación
de un estado civil neutro que ubique a las personas hermafroditas en el acta de nacimiento,
teniendo en cuenta para ello, los derechos concebidos al individuo por la Constitución
Política de Colombia y por la jurisprudencia de la misma.
Palabras Claves: Hermafrodita, intersexual, estado civil, registro civil
The
Civil
state
and
its
relation
with
hermaphrodites.
An
analysis
from
the
civil
state,
the
equality
and
the
human
dignity
studies
Abstract
The creation of a civil neuter state for people with condition of hermaphroditism like
alternative to guarantee its fundamental rights is viable in Colombia. The classification
juridical Colombian enjoys a model guarantor of the rights of the individuals, rights that are
protected so much national as internationally. To demonstrate this viability, it will be
analyzed as the current situation of people in condition of hermaphroditism in the country
and the rights that are harmed to the imponérseles the location in some of the two sexes
recognized by the Right in the moment of their birth. In turn, the possible creation of a civil
neuter state was analyzed that locates hermaphrodite people from birth in the records,
keeping in mind for it, the rights conceived the individual by the Political Constitution of
Colombia and for the jurisprudence of the same one.
Keywords: Hermaphrodite, intersexual, civil state, civil registration.
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Introducción
Colombia se encuentra trabajando día a día
en la materialización del estado social de
Derecho en la realidad de los individuos. La
sociedad contemporánea está atravesando
un periodo de transición normativa y
cultural. Es por esa razón que en un futuro
próximo se hará necesario que el Derecho
realice ajustes normativos que puedan
cobijar dentro de sí todas las cosmovisiones
que coexisten bajo el territorio, ya que la
única forma de garantizar una igualdad
real, es aceptando que existen diferencias
entre los individuos.
La condición de hermafroditismo o
intersexualidad existe desde hace mucho
tiempo atrás. Sin embargo, el trato ofrecido
para las personas que nacen con dicha
condición no ha variado con el pasar del
tiempo. Actualmente las personas nacidas
con una ambigüedad genital sufren una
discriminación que no se limita solo a un
campo social, sino también a un campo
jurídico y científico. De acuerdo a la
normatividad existente en el país en materia
de estado civil, los individuos hermafroditas
no tienen un espacio en el derecho que les
permita desarrollarse y hacer uso y goce de
sus derechos sin ocultar su identidad real.
Los derechos consagrados en la
Constitución Política de Colombia y los
principios sobre los cuales están fundada la
misma, ponen en cabeza del individuo
derechos como el libre desarrollo de la
personalidad, igualdad, autonomía y
dignidad humana, derechos que aunque le
son reconocidos a todos los individuos, en el
caso particular de los hermafroditas, no
pueden desplegarse.
De forma muy concreta, se pretende dar en
este texto un análisis a la situación de las
personas intersexuales en Colombia, no solo
desarrollando y desmesurando sus
realidades sociales, sino demostrando que
bajo los principios que rigen el estado social
de Derecho, es viable e incluso necesario la
toma de medidas preventivas que impidan la
discriminación por parte de la sociedad y el
derecho a los intersexuales. Presentando
como solución más inmediata la creación de
un estado civil neutro para las personas
intersexuales, que les permita la
garantizarían de sus derechos sin necesidad
de accionar el aparato judicial. No se
pretende con este planteamiento desconocer
los problemas de salud que podrían
presentársele al intersexual, pues en el
momento en que su vida se encuentre en
riesgo la decisión corresponderá a los
médicos, simplemente se pretende que la
autonomía el individuo y el derecho que este
tiene a decidir sobre su vida sea respetada,
que se le dé un tiempo hasta que el mismo
cumpla la edad suficiente para tomar las
riendas de su vida.
Para lograr dar un profundo desarrollo a
este tema, se han desarrollado tres
apartados, cada uno de ellos analizan un
tema en particular conectándose a su vez
con los siguientes. El primero de ellos
demuestras la situación de la persona
intersexual en el contexto nacional,
explicando como primera medida la
condición médica del intersexual, para luego
establecer los derechos que se ven afectados
al mismo como individuo dando como
ejemplo sentencias de la Corte
Constitucional.
El segundo apartado trabaja los derechos
constitucionales y fundamentales que el
Estado reconoce y garantiza a todos los
individuos del país, argumentando bajo
dicha vulneración la necesidad de crear un
estado civil neutro para las personas
intersexuales. Como punto final se
demuestra en el último apartado de este
artículo que es jurídicamente posible la
creación de un estado civil neutro para las
personas intersexuales, no solo teniendo en
cuenta su situación social y los derechos
vulnerados, sino los principios
[53]
constitucionales sobre los cuales se
encuentra construido el estado social de
derecho.
1. PLANTEAMIENTO DEL
PROBLEMA
La Corte Constitucional se ha pronunciado
en sentencias como la T-912/08, T-551/99,
T-962/99 y T-477/95 entre otras, sobre la
condición de una persona que nace con
hermafroditismo. Abordando temas como la
autonomía del individuo para elegir su sexo,
el libre desarrollo de la personalidad, la
igualdad, el papel de los padres y médicos
en la decisión sobre el sexo del menor, la
dignidad humana y el consentimiento
informado.
Sin embargo, la protección que se le ha
reconocido a estas personas,
jurisprudencialmente es insuficiente, ya que
en el momento en que surge la necesidad de
incluir al individuo en la sociedad y para
ello registrarlo en el acta de nacimiento, se
le otorga como única opción ubicarse en
alguno de los dos sexos (hombre y mujer)
reconocidos por el derecho (Martinez, 2007,
pág. 225).
Cuando una persona nace es necesaria la
creación del registro civil, en el cual deben
consignarse todos los datos del individuo
con el fin de soportar la existencia de su
personalidad jurídica. Para que dicho
registro pueda perfeccionarse debe contener
datos específicos de la persona. De acuerdo
al artículo 52 del decreto 1260 de 1970 se
deben consignar en ella el nombre del
inscrito, su sexo, municipio, fecha de
nacimiento, oficina donde se inscribió, los
números del folio y general de la oficina
central.
El registro de nacimiento ubica a la persona
en alguno de los dos sexos existentes, los
cuales son hombre y mujer. Para las
personas cuya condición física va de
acuerdo a alguno de los dos géneros, no
existe ningún inconveniente, pero para
aquellos que nacen con hermafroditismo la
situación es diferente (Gonzales Sanchez,
Velasquez Acevedo, & Duque Quintero,
2010, págs. 2, 3).Partir de la premisa que
todos los seres humanos somos iguales, es
generar una situación de desigualdad ya
que para que haya igualdad entre todos, el
primer paso es reconocer que existen
diferencias, de lo contrario algunas minorías
podrían verse afectadas al tratar de ser
ubicadas en una identidad a la que no
pertenecen.
El hermafroditismo o intersexualidad hace
referencia a aquellos recién nacidos que
presentan genitales ambiguos, esto es, sin
evidencia clara sobre sexo asignable (Mejías
Sánchez, Duany Machado, & Toboada Lugo,
2007, pág. 1). Para los casos de individuos
nacidos con dualidad de género, no existe
una opción de postergar la definición del
sexo hasta que el menor pueda elegir uno de
ellos, es por esa razón que en dichos casos
se hace necesario la inscripción del
individuo en alguno de los dos sexos, así el
sexo de la persona no corresponda al de su
acta de nacimiento (Gonzales Sanchez,
Velasquez Acevedo, & Duque Quintero,
2010, págs. 2, 3). Esto sucede porque la
condición de hermafrodita ha llegado a verse
como algo anormal que debe ser modificado
por medio de tratamientos hormonales o
quirúrgicos, ya que se piensa que al
percibirse diferente la persona pueda
resultar afectada psicológicamente, tener
repercusiones en su vida social o ser víctima
de rechazo por parte de las personas.
Todos los individuos poseen los derechos al
libre desarrollo de su personalidad, a la
autonomía de su voluntad y a la
autenticidad. Estos derechos que se
encuentran cobijados por el derecho a la
dignidad humana, hacen del individuo un
ser que se autodetermina, se autodefine y se
autogobierna, otorgándole así a la persona
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el derecho a expresarse como es en realidad,
facultándolo así como el único con el
derecho de elegir la forma en la que desea
vivir su vida (Crespo, 2011, pág. 66).
A pesar de las varias interpretaciones que
ha realizado la Corte Constitucional sobre
los estados intersexuales, no se han hecho
las reformas correspondientes en la
estructura jurídica orgánica vigente, de tal
modo que las personas con un estado de
hermafroditismo no pueden acceder a
determinados derechos sin la necesidad de
cambiar su identidad, dando como opciones
posibles la de postergar la decisión del sexo,
sin tener que someterse a cirugías o tener
que inscribirse en el registro civil de
nacimiento con una identidad que no
corresponde a la suya (Martinez, 2007, pág.
16).
La problemática que afronta los
intersexuales en el Estado colombiano es
clara. El ordenamiento jurídico no ofrece las
garantías necesarias ni ningún tipo de
alternativa que permita a los intersexuales
desarrollarse plenamente como individuos,
sin necesidad de ocultarse, de
transformarse con el fin de alterar su
realidad, sin necesidad de vivir una vida que
no es la de ellos, a pesar de que tienen los
derechos para hacerlo y se supone que el
estado social de derecho bajo el que se
encuentran así lo permite. Es por eso que la
solución hace mucho tiempo dejo de ser la
de que los individuos acudan a la tutela
para proteger sus derechos, ahora se
necesita una medida más drástica, que no
solo cambie la situación actual, sino que sea
un mecanismo preventivo para lograr que
paulatinamente la discriminación social a
los intersexuales sea erradicada. Es por eso
que en este artículo se contempla una
opción, una que ha sido adoptada ya por
países como Australia, Nepal, India,
Pakistán y hace pocos días por Alemania:
crear un estado civil neutro que ubique a
las personas intersexuales y les permita
sentirse aceptados por el ordenamiento
jurídico y en futuro por la sociedad.
La sociedad se encuentra en constante
cambio y para asegurar la protección de los
derechos de cada individuo es necesario
romper prejuicios y tabúes existentes, de lo
contrario, los individuos con condiciones
físicas o culturales diferentes podrían ver
vulnerados sus derechos. Bernal Crespo,
afirma al respecto,
“En la actualidad se postula que el sexo
debe ser considerado como un espectro,
en uno de cuyos extremos se
encuentran los individuos masculinos
bien conformados y en el extremo
opuesto los femeninos. Aunque la
mayoría de la población puede ser
incluida en uno de los extremos del
espectro, existe una zona intermedia en
la que existen individuos que
biológicamente no están considerados
como varones ni como hembras, pero no
por ello dejan de ser individuos de la
especie humana” (Bernal 2011, pág. 3)
2. Metodología
Enfoque y tipo de investigación
La investigación se desarrolla con un
enfoque cualitativo, ya que refleja una
situación humana en el Derecho
colombiano. Los estados intersexuales son
fenómenos biológicos poco comprendidos
por la sociedad actual, por esa razón es
necesario que a partir de los medios que
permiten las leyes actuales, se busque una
forma de no solo conocerlos a mayor
profundidad, sino de que teniendo en
cuenta la problemática que viven debido al
ordenamiento jurídico, es viable bajo los
principios del ordenamiento jurídico la
creación de un estado civil neutro.
Esta investigación pretende sustentar una
alternativa que permita poner un fin a la
[55]
vulneración de los derechos de las personas
intersexuales, es un trabajo de
argumentación y debate, propio de la
ciencia jurídica.
Tipo de Investigación
Desde un enfoque cualitativo la
investigación estará desarrollada desde una
investigación descriptiva, tal como dice el
manual de la técnica educacional:
“Consiste en llegar a conocer las
situaciones, costumbres y actitudes
predominantes a través de la
descripción exacta de las actividades,
objetos, procesos y personas. Su meta
no se limita a la recolección de datos,
sino a la predicción e identificación de
las relaciones que existen entre dos o
más variables.” (Deobold B & William
J, 1983)
Fuentes, instrumentos y técnicas de
recolección de datos.
Con el fin de establecer un estado civil
neutro para las personas hermafroditas, se
hace uso de diversas fuentes para la
recolección de información, las cuales son:
• Fuentes secundarias: Estudios sobre
la bioética, la condición hermafrodita
y la doctrina nacional sobre los
principios constitucionales.
• Fuentes primarias: Jurisprudencia
emitida por la Corte Constitucional
en relación al tema, así como
normatividad y jurisprudencia
respecto a los derechos
fundamentales relacionados con el
mismo.
3. Situación de la condición
de intersexual o
hermafrodita en el contexto
nacional.
Para iniciar el desarrollo de este artículo es
necesario tener en cuenta el concepto de
intersexual o hermafrodita que se va a
desarrollar. Como persona intersexual o
hermafrodita entendemos que es la
condición en la cual el individuo desarrolla
características físicas y genitales de los dos
sexos (hombre y mujer) (Sanchez Buitrago,
2007, pág. 12). Dicha condición tienen tres
grados: (i) Hermafroditismo verdadero: es la
presencia simultánea de tejidos testiculares
y ováricos en los órganos sexuales
reproductores (ovarios y testículos), (ii)
Pseudohermafroditismo: se presenta cuando
los genitales externos presentan cierto grado
de ambigüedad, pero los órganos genitales
internos son pertenecientes a un solo sexo,
(iii) Disgenesia gonadal mixta (DGM):
Caracterizada por la presencia de un
testículo disgenesico unilateral y una
gónada atrófica rudimentaria y fibrosa.
(Mejías Sánchez, Duany Machado, &
Toboada Lugo, 2007, pág. 5).
La condición de hermafroditismo se
presenta en los individuos desde tiempo
remotos. Antiguamente los hermafroditas
eran contemplados como una variación
dentro del continuo sexual, eran por decirlo
de alguna forma una posibilidad aceptada
dentro de la variación sexual humana, ello
no significaba que fueran socialmente
aceptados, pues seguían siendo unos
perturbadores de lo establecido. Distintos
campos académicos se pronunciaron sobre
la condición de hermafrodita, entre ellos los
médicos, los juristas, biólogos e incluso las
religiones, pero dichos pronunciamiento no
contemplaban la posibilidad de reconocerlos
como un tercer sexo, por el contrario se
exigía a los intersexuales que se integrarán
al sistema dualista y por ello eligieran un
sexo legal con el que querían vivir. (Balza,
2009, págs. 3, 4).
Actualmente y gracias a los avances
tecnológicos y científicos que han sufrido las
distintas ciencias, la condición de
hermafrodita puede comprenderse de forma
más amplia, sin embargo, el tratamiento
que se les da es el mismo al de hace tanto
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tiempo cuando no existían las condiciones
para comprender dicha condición. Desde el
momento en que el individuo nace
hermafrodita da inicio el trabajo de
“normalización” para ubicarlo y
transformarlo de forma que pueda ocupar
un lugar en alguno de los sexos reconocidos
por el derecho, dicha transformación se
realiza con tratamientos quirúrgicos y
hormonales, desconociendo así la
autonomía y la dignidad de los sujetos
intersexuales (Balza, 2009, págs. 7 - 9).
Todos los individuos al momento de su
nacimiento tienen radicados en su cabeza
los atributos de la personalidad, de los
cuales se ha dicho son “signos distintivos del
ser humano, que sirven para diferenciar e
individualizar al sujeto de los demás”
(Serrano Gómez, 2011, pág. 19). Los
atributos de la personalidad son seis: (i)
Capacidad, esta incluye la capacidad de
goce que hace a la persona titular de
derecho y la capacidad de ejercicio que
permite a la persona hacer valer por sí
misma los derechos que posee, (ii)
Nacionalidad, (iii) Nombre, (iv) Domicilio, , (v)
Patrimonio y (vi) Estado civil, este último de
los atributos de la personalidad es el que
vamos a desarrollar y trabajar a lo largo de
este articulo, pues existe gran
incertidumbre en cuanto al estado civil en
las personas hermafroditas (Serrano Gómez,
2011, págs. 19 - 119)
Serrano Gómez define el estado civil como la
situación jurídica del individuo ante la
familia y la sociedad a la que pertenece
(Serrano Gómez, 2011, pág. 103). El decreto
1260 expedido el 27 de Julio de 1970 afirma
en su primer artículo que “El estado civil de
una persona es su situación jurídica en la
familia y la sociedad, determina su
capacidad para ejercer ciertos derechos y
contraer ciertas obligaciones, es indivisible,
indisponible e imprescriptible y su asignación
corresponde a la ley”.
El estado civil como lo menciona la anterior
cita, goza de determinadas características
que merecen ser explicadas a lo largo de
este trabajo.(i) Indivisible, se refiere a que
ninguna persona podrá tener más de dos
estados civiles, (ii) Indisponible, trata que
ninguna persona puede disponer de él, (iii)
Imprescriptible, significa que no puede
adquirirse por el paso del tiempo. En cuanto
a la última característica señalada por el
artículo primero del decreto 1260 de 1970,
la cual se refiere a que nadie podrá
atribuirse un estado civil que no se
encuentre contemplado en la ley. Es
necesario en este punto declarar un
descuerdo personal con la última
característica, ya que se genera una
inseguridad jurídica al considerar que los
únicos estados civiles existentes son los
consagrados en la ley, pues la realidad de
algunos individuos puede no encajar en los
parámetros establecidos por la misma.
El atropello a los derechos de las personas
hermafroditas surge en el momento en que
después de su nacimiento y con el fin de
materializar y hacer exigibles los derechos
asignados en sus cabezas desde el vientre,
se hace necesario cumplir con el requisito
formal de la inscripción del recién nacido en
el acta del registro civil. El acta tiene unos
espacios que deben ser llenados para efectos
de otorgar al individuo una identificación
que lo diferencie de los demás, se registra el
individuo con un nombre, un lugar y fecha
de nacimiento, hijo de determinadas
personas y nacido con un determinado sexo.
Al no existir un campo específico en el que
puedan ser ubicados, los menores con
condición de hermafroditismo deben ser
adscritos en algunas de las dos opciones de
sexo existentes, las cuales son hombre y
mujer. La decisión en la escogencia del sexo
[57]
es determinada por los padres o el médico
que atendió al recién nacido.
El intento de ubicar a los individuos
hermafroditas dentro de los parámetros
establecidos por la lógica binaria, no solo se
limita al acta del registro civil de
nacimiento, los individuos nacidos con una
ambigüedad genital son sometidos por
determinación de sus padres y de los
médicos a tratamientos quirúrgicos y
hormonales desde una edad muy temprana,
casi inmediatamente al momento de su
nacimiento. Es por esa razón que desde los
años 90 las personas defensoras de los
derechos de los intersexuales en Norte
América, conformaron un movimiento
político llamado Sociedad Intersexual de
Norte América (IntersexSociety of North
America – ISNA) impulsado por Cheryl
Chase, con el fin de exigir un cambio en el
tratamiento médico de los nacimientos
intersexuales, exigiendo así el respeto a la
autonomía y la dignidad de dichos
individuos. Su meta más importante es
cambiar el trato que se les da a los bebes
hermafroditas, defiendo la idea que no se les
aplique ningún tratamiento médico invasivo
a menos que exista un riesgo o perjuicios en
la salud del sujeto. Dicho movimiento no
solo se centra la defensa de los derechos de
las persona directamente afectadas, sino
que también promueven apoyo emocional y
proporción de herramientas para los padres,
con el fin de que acepten las diferencias
físicas de sus hijos. (Balza, 2009, pág. 9)
La problemática que se presenta en las
personas con condición de hermafroditismo,
se da por la existencia de prejuicios sociales
que han perdurado a través del tiempo y
que han irradiado a los distintos campos
académicos y sociales. Ejemplo de ello son
las sentencias SU-337 de 1999, T-552 de
1999, T-692 de 1999 y T-477 de 1995. En la
sentencia SU-337/99 la madre de una
menor de 3 años que presenta un falo de 3
centímetros (semejante a un pene) interpone
acción de tutela contra el ISS (Instituto de
Seguros Sociales) debido a que estos se
niegan a realizar una intervención
quirúrgica que pueda transformar los
órganos sexuales de la menor, afirmando
que es la menor y no la madre la que tiene
la potestad de tomar dicha decisión. La
Corte resuelve este caso protegiendo los
derechos a la identidad sexual, el libre
desarrollo de la personalidad y a la igualdad
de la menor, asignándole un equipo médico
al cual le corresponderá establecer cuando
la menor goza de su autonomía y de esa
forma pueda prestar su consentimiento
informado para que se adelanten las
cirugías y los tratamientos hormonales, si la
paciente toma la decisión.
Adicional a ello y con el fin de aclarar su
decisión y refiriéndose a la condición de
hermafroditismo, afirma la Corte:
“La Corte Constitucional de Colombia
reconoce que en relación con el
hermafroditismo, la sociedad
contemporánea está viviendo un período
de transición normativa y cultural. Por
consiguiente, en el futuro próximo serán
necesarios e inevitables ciertos ajustes
normativos para regular, en la mejor
forma posible, los desafíos que plantean
a nuestras sociedades pluralistas los
estados intersexuales. (…)
Adicionalmente, la Corte reconoce que en
el presente caso, la decisión e
investigación tuvo que limitarse al caso
concreto; sin embargo, la Corte reitera
que la Constitución de 1991 pretende
construir una sociedad en donde la
diversidad de formas de vida no sea un
factor de violencia y de exclusión sino
una fuente insustituible de riqueza
social. La diferencia y la igualdad
encuentran sus lugares respectivos en
esta Constitución que pretende así
ofrecer las más amplias oportunidades
vitales a todas las personas. Los
estados intersexuales interpelan
entonces nuestra capacidad de
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tolerancia y constituyen un desafío a la
aceptación de la diferencia.”
Otro ejemplo de la clara intervención de los
padres en la decisión de la determinar el
sexo del menor se presentan en la sentencia
T-477/95, en donde un menor de 6 años
víctima de un ataque de un perro, el cual le
destroza los órganos genitales, es sometido
por decisión de sus padres a una
intervención que quirúrgica que transforma
sus órganos sexuales de masculinos a
femeninos, a su vez el menor fue sometido a
tratamiento hormonal y psicológico con el
fin de lograr una completa adaptación a su
nueva condición. Cuando llega a la etapa de
la adolescencia manifiesta su descontento
con la decisión tomada por sus padres e
interpone una acción de tutela buscando el
reconocimiento de sus derechos a la
identidad, la dignidad y el libre desarrollo de
la personalidad, los cuales le son
reconocidos por la corte y esta ordena al
Instituto Colombiano de Bienestar Familiar
brinde un tratamiento integral al individuo
que se extenderá hasta que se considere
conveniente.
Con respecto a dicha situación, afirma la
Corte.
“El derecho a la identidad la persona
es un ser autónomo, con autoridad
propia, orientado a fines específicos,
que ejerce un claro dominio de su
libertad y en consecuencia ninguna
decisión tomada sin su
consentimiento se torna valida. Tal
autonomía, implica a la persona
como dueña de su propio ser.” (T-
477, 1995)
Es claro que la situación de las personas
hermafroditas en el contexto colombiano es
inestable, pues aunque la corte en
jurisprudencia como la anteriormente
mencionada trata temas sobre los derechos
de los mismos, no se pronuncia sobre el
tema de fondo, el cual trata sobre la
discriminación y la violación de los derechos
que se hace de dichos individuos desde el
momento de su nacimiento. Las personas
hermafroditas al igual que todas las
personas bajo el marco del estado social de
derecho, son titulares de derechos a la
igualdad, la autonomía, la
autodeterminación, el libre desarrollo de la
personalidad y la dignidad humana. Por eso
aunque la corte no se haya pronunciado del
tema en específico, considero que es viable
la creación de un estado neutro que ubique
a las personas hermafroditas y garantice así
sus derechos.
Teniendo en cuenta los conceptos
anteriormente dados, pretendo sustentar en
este trabajo la existencia de un estado civil
neutro para las personas con condición de
hermafroditismo. Dicho estado civil seria
temporal, ya que existiría hasta el momento
que el mismo individuo pueda tomar una
decisión con respecto al sexo que quiere
pertenecer. Con este planteamiento no
pretendo desconocer el posible riesgo a la
salud del individuo que podría causar la
prolongación de la condición, tengo claro
que en casos como la Disgenesia gonadal
mixta el individuo debe ser intervenido lo
más rápido posible, ya que existe la
posibilidad de malignización de la gónada
disgenica. Se busca que el derecho garantice
los derechos de las personas que posean
dicha condición y para ello el derecho como
primera medida debe reconocer que las
personas hermafroditas en el momento de
su nacimiento, son personas que no
pertenecen a la identidad de hombre o
mujer y por lo mismo no deben ser ubicadas
en otros sexos para poder obtener un
reconocimiento por parte del estado de sus
derechos.
[59]
4. Estado civil neutro en el
ordenamiento jurídico
colombiano.
Para continuar con el desarrollo del articulo
es necesario seguir con la segunda fase a
desarrollar que pretende en primera medida
examinar los derechos que son violentados a
dicha minoría por causa de la no existencia
de un estado civil neutro que los ubique;
como segunda punto a desarrollar pretendo
sustentar que un estado civil neutro es
posible, ya que el mismo ordenamiento
jurídico a través de los derechos que le
concede a las personas lo permite de
manera indirecta. La imposición de un
estado civil a las personas hermafroditas
afecta en gran medida los derechos que
dicha persona posee.
El primero de los que se van a analizar es el
derecho a la igualdad. Este derecho posee
una triple óptica, ya que en primer lugar es
un valor que orienta la actividad estatal y de
los particulares; en segundo lugar es un
principio vinculante y en tercer lugar es
considerado como una regla dentro de la
cual se debe analizar el caso concreto a
resolver. En realidad el nombre de este
derecho puede generar cierta confusión, ya
que lo que existe realmente no es un
derecho a que todas las personas seamos
iguales de forma literal. La única forma en
la que el derecho a la igualdad pueda ser
garantizado a todos los individuos, es
partiendo inicialmente de la premisa que
existe una desigualdad, es decir, que hay
diferencias entre uno y otro individuo, y una
vez aceptadas esas diferencias, el derecho
debe aplicar la ley en cada uno de los
acontecimientos teniendo en cuenta las
diferencias constitutivas de ellos. (Ramírez
Gómez, 2002, págs. 2, 3)
El derecho en su ámbito público y privado
debe tener en cuenta el concepto de
igualdad. No solo como un derecho que
protege la Constitucion Politica, sino como
un base fundamental, sobre la cual debe
estar construido el ordenamientos jurídicos,
sus sistemas internos y las políticas
sociales. Todo esto con el fin de que los
individuos puedan crear un concepto de
igualdad que sea aplicado en su diario vivir,
un concepto que les permita ir mas alla de
las palabras y que les permita comprender
que aunque haya un reconocimiento
reciproco de unos a otros como portadores
de una historia, una identidad y un
contexto único y particular, y que a pesar de
esa diferencia, de esos infinitos mundos que
representa cada persona, exista una
percepción de igualdad entre ellos. Dicha
intervención del derecho en cuanto al tema
de la igualdad es de suma importancia ya
que afecta significativamente las
percepciones de los individuos, las cuales
suelen ser moldeadas por el contexto al que
pertenecen (García Valverde, 2009, pág. 10).
Esto con el fin de dar solución a una
problemática que se encuentran afrontando
las minorías actualmente, en la que el
problema principal -como en el caso de las
personas hermafroditas- surge por el no
reconocimiento de las diferencias entre los
individuos y por la impartición de una
igualdad que hace pensar que todos los
individuos son iguales, con idénticas
problemáticas, identidades y cosmovisiones
(Gebruers, 2011, pág. 11).
El derecho a la igualdad que tienen todos
los individuos se ve violentado por los
particulares cuando estos no hacen un
ejercicio de tolerancia y pasan por alto el
pluralismo que se presenta en las
sociedades contemporáneas. Parece extraño
que se relacione a la tolerancia como un
mecanismo para proteger la igualdad de las
personas, pues parece más adecuada como
una práctica para la protección de la
autonomía de las mismas, pero tanto la
tolerancia como la igual se encuentran
entrelazadas. La tolerancia es una práctica,
que situándonos en el caso particular de las
personas hermafroditas, resolvería
significativamente el problema de dicha
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minoría, pues protege la autonomía de los
individuos, el derecho a ser ellos mismos, el
reconocimiento de diferencias con respecto a
otros grupos, pero sin distanciarse de lo
más importante y es que dicha práctica
permite que exista una comprensión de la
situación del otro individuo, causando así,
que un individuo reconozca a otro como otro
individuo, que es igual a él y que tiene los
mismos derechos y obligaciones ante la
sociedad y el estado. (Melero de la Torre,
2011, págs. 1-3).
El derecho a la igualdad es protegido tanto
nacional como internacionalmente.
Internacionalmente el precedente histórico
más antiguo es el del artículo 1 de la
declaración universal de los derechos
humanos, donde se afirma que
“todos los seres humanos nacen libre e
iguales en dignidad y derechos y,
dotados como están en razón y
conciencia, deben comportarse
fraternalmente los unos con los otros”.
En el contexto nacional el derecho a la
igualdad se encuentra consagrado en el
artículo 13 de la Constitución Política de
Colombia, el cual reza
“Todas las personas nacen libres e
iguales ante la ley, recibirán la misma
protección y trato de las autoridades y
gozaran de los mismos derechos,
libertades y oportunidades sin ninguna
discriminación por razones de sexo,
raza, origen nacional o familiar, lengua,
religión, opinión política o filosofía…”.
Sin embargo el derecho a la igualdad suele
verse violentado no solo por parte de los
particulares, sino también por la ley misma.
Existe discriminación por parte de la ley
cuando esta trata de manera desigual a las
personas que se encuentran en las mismas
condiciones. Existen dos tipos de
discriminación: (i) Defacto, la cual se
produce cuando la ley no tienen en cuenta
las diferencias que existen en la realidad
entre los individuos a quienes va dirigida la
ley, (ii) De iure: la cual tiene lugar cuando en
la práctica, aunque los destinatarios de la
ley se encuentran en condiciones
semejantes y la ley introduce una
desigualdad. En otras palabras, la ley es
discriminatoria cuando su contenido
normativo o ámbito de aplicación no se
ajustan a la constitución. (Ramírez Gómez,
2002, pág. 4). Las personas con condición
de hermafroditismo suelen ver violados su
derecho a la igualdad por la misma ley, pues
es ésta la que emite una norma que no tiene
en cuenta las diferencias que ellos
presentan de otros individuos, pues su
realidad sexual no se ajusta a los
parámetros establecidos y por ello mismo no
son tenidos en cuenta por el derecho como
individuos con una realidad diferente que
debe ser contemplada dentro del
ordenamiento jurídico pluralista.
Otro de los derechos que se ve vulnerado
por las disposiciones legales referentes al
estado civil de las personas con condición
de hermafroditismo, es el derecho al libre
desarrollo de la personalidad, el cual se
encuentra consagrado en el artículo 16 de la
Constitución Política de Colombia que reza
“Todas las personas tienen derecho al
libre desarrollo de su personalidad sin
más limitaciones que las que imponen
los derecho de los demás y el orden
jurídico.”
Dicho derecho se ve violentado en el caso
específico de los hermafroditas, debido a
que protege las decisiones que toma la
persona sobre la dirección que desea darle a
su vida, otorgándole y reconociéndole esa
potestad únicamente al individuo,
excluyendo así a terceros que pretendan
tomar decisiones o imponer limitantes al
desarrollo de la vida del mismo.
[61]
En cuanto a los derechos anteriormente
mencionados como el libre desarrollo de la
personalidad, la identidad y la autonomía,
Carlos Gaviria Díaz en la sentencia C-221
de 1994 sobre la legalización de la dosis
personal, hace un interesante análisis del
papel que ocupa el estado en las decisiones
del individuo. Señalando así que en el
contexto del Estado social de derecho, con
un ordenamiento informado por principios
de filosofía liberal, el Estado no puede
sustituir al individuo en las decisiones que
en cuanto a su vida respecta, ni tampoco
realizar imposiciones de deberes alegando
que se hacen en beneficio del individuo. Si
el Estado en su normatividad reconoce la
autonomía del individuo, resulta
incongruente que asuma una posición
paternalista en la que trata de guiar la vida
del individuo, con el fin de protegerlo de las
decisiones que el mismo en ejercicio de su
autonomía pueda tomar (C-221, 1994).
En la sentencia C-221 de 1994 se habla del
problema del paternalismo asumido por el
estado colombiano en el caso particular de
la dosis personal. En la escenario específico
de las personas con condición de
hermafroditismo, la situación puede ser más
compleja, pues no solo involucra al
individuo, sino también a los padres,
médicos, el Estado y en general la sociedad.
Pues la mayoría de agentes involucrados
consideran que otorgarle a un menor de
edad un estado que no es ni hombre, ni
mujer, puede afectarlo en su crecimiento y
puede causar rechazo por parte de la
sociedad.
En cuanto a la posición paternal asumida
por el Estado, Noberto Bobbio y Nicola
Matteuci definen el paternalismo como
“una política social tendiente al
bienestar de los ciudadanos y del
pueblo, que excluye la directa
participación de los mismos: es una
política autoritaria y al mismo tiempo
benévola, una actividad asistencial para
el pueblo, ejercida desde arriba, con
métodos puramente administrativos”
(Alemany García, 2005, pág. 13).
Para evitar que figuras como el paternalismo
se desarrollen, existe la figura de la
tolerancia, la cual se había mencionado
anteriormente y que se desarrollará
profundidad en este apartado.
No es tolerancia como equivocadamente se
piensa el hecho de que se soporte, ignore o
padezca una situación. Tolerar conlleva un
respeto a una forma de vida y por lo mismo
es una decisión que el individuo toma de
aceptar algo aunque no lo comparta.
Tampoco debe confundirse la tolerancia con
la resignación o la impotencia, pues estas
ponen al individuo en una posición pasiva,
en la que no tiene otra escapatoria. La
persona que tolera, toma la decisión activa
de hacerlo y lo hace de acuerdo a
determinados motivos o razones que lo
llevaron a tomar esa decisión. Un Estado
pluralista y multicultural como el
colombiano no solo debe sembrar la
tolerancia en sus ciudadanos, también debe
procurar que las normas estatales
contribuyan a que no exista ningún tipo de
discriminación y a que los espacios de
tolerancia puedan darse. La práctica de la
tolerancia garantiza que el Estado no tome
posiciones en las que con el fin de proteger
al individuo, violente contra sus derechos,
ya que el Estado comprendería, aceptaría y
respetaría la pluralidad que posee, aceptaría
que todos los individuos son diferentes y
que dicha diferencia no es algo negativo,
sino que es una manifestación de la
autonomía del individuo y del ejercicio de
sus derechos en un Estado liberal como el
nuestro (Diab, 2006, págs. 11-23).
En el caso particular de las personas
hermafroditas, el Estado colombiano no
puede inmiscuirse en las decisiones del
individuo sobre su vida y aunque no lo hace
con una imposición de manera expresa y
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directa, si lo hace indirectamente al no
proporcionar la posibilidad en el
ordenamiento jurídico, de que el individuo
pueda tomar de acuerdo a su autonomía
una decisión que afecta el desarrollo de su
vida de forma directa, como lo es la elección
del sexo. La constitución les confiere a todos
los individuos determinados derechos que
en el caso de los hermafroditas no han
logrado materializarse porque la ley no
concibe un estado civil diferente a los ya
existentes.
Los principios constitucionales sobre los
cuales está construida la nación colombiana
permiten al individuo el pleno desarrollo de
su vida, permiten que sea él quien tome las
riendas de la misma. La constitución
política de Colombia es sumamente
garantista, es por ello que el problema no
radica en el no reconocimiento de derechos
para las personas intersexuales, el problema
radica en la interpretación que el legislador
le da a la carta, la cual es la que permite la
materialización de dichos derechos. Los
derechos existen, pero no se están aplicando
a la realidad y eso genera graves
consecuencias en la vida de los individuos.
A continuación pretendo sustentar que
teniendo en cuenta las disposiciones
planteadas por el principio constitucional e
internacional de la dignidad humana, la
creación de un estado civil neutro es válida
y viable, solo que para efectos jurídicos es
necesario que los creadores de derecho la
apliquen.
5. Conclusión. La validez de
un estado civil neutro para
los intersexuales o
hermafroditas
La dignidad humana es un principio
constitucional e internacional que abarca
todos los derechos que hemos venido
trabajando a lo largo de este artículo. El
referente legal más conocido sobre la
dignidad humana se encuentra localizada
en el primer considerado del preámbulo de
la Declaración Universal de los Derechos
Humanos del 10 de diciembre de 1948. En
el contexto nacional la dignidad humana se
encuentra consagrada en el artículo 1 de la
Constitución Política de Colombia el cual
reza: “Colombia es un Estado social de
derecho organizado en forma de República
unitaria (…) fundada en el respeto de la
dignidad humana, en el trabajo y la
solidaridad de las personas que la integran
y en la prevalencia del interés general”.
Durante mucho tiempo el principio
constitucional de la dignidad humana no
tenía un valor jurídico real, pues aunque era
una norma constitucional con una eficacia y
valor jurídico diverso al de otras normas, no
había razón alguna para negar su
juridicidad, ya que no hay norma
constitucional que posea un valor
únicamente moral, de lección, aviso o
consejo. Es por esa razón que la Corte
Constitucional se vio en la obligación de
pronunciarse con respecto al tema(Afonso
da Silva, 2003, pág. 18).
En la sentencia T-881 de 2002 la Corte
Constitucional afirma:
“Es que el concepto de dignidad
humana no constituye hoy, en el
sistema colombiano, un recurso
literario u oratorio, ni un adorno para
la exposición jurídica, sino un
principio constitucional, elevado al
nivel de fundamento del Estado y base
del ordenamiento y de la actividad de
las autoridades públicas”. (T-881,
2002)
Con el fin de brindar un concepto más claro
sobre la dignidad humana y su importancia
en la vida del individuo, la Corte
[63]
Constitucional ha planteado tres
lineamientos consagrados en la sentencia T-
881 del 2002. (i) La dignidad humana
entendida como la autonomía o posibilidad
que tiene la persona de diseñar un plan vital
y de determinarse según sus características.
Vivir como quiera. Este primer lineamiento se
refiere a la posibilidad que tiene la persona
de hacer lo que quiera y cuando quiera
hacerlo, de ser ella la única que decide
sobre qué dirección desea darle a su vida (ii)
La dignidad humana entendida como ciertas
condiciones materiales concretas de
existencia. Vivir bien. Que de acuerdo al
concepto que cada persona tenga de vivir
bien, el individuo pueda ir en busca de esas
condiciones materiales que le otorgan
bienestar y tranquilidad (iii) La dignidad
humana entendida como intangibilidad de los
bienes no patrimoniales, integridad física e
integridad moral. Vivir sin humillaciones. Este
último lineamiento se refiere a la posibilidad
que tiene todo individuo de desarrollar su
vida sin que la intervención de terceros que
no respetan su autonomía, decisiones y
actuaciones pueda causar una limitante en
la misma. (T-881, 2002)
Los lineamientos planteados por la Corte y
aplicados en el caso específico de los
individuos hermafroditas, muestran la clara
violación impartida por las imposiciones
normativas en materia del estado civil. El
problema no es - como lo había mencionado
anteriormente -, la inexistencia de derechos
para las personas hermafroditas, el
problema es que los derechos existen, pero
no son materializados en la realidad de los
individuos. El principio constitucional de la
dignidad de acuerdo a su esencia y
contenido, salvaguarda en todas las
medidas posibles los derechos del individuo,
es por ello que la creación de un estado
neutro para las personas hermafroditas,
donde ellas puedan ser ubicadas de forma
temporal hasta que tengan la capacidad
para de acuerdo a su autonomía tomar una
decisión sobre su sexo, es completamente
viable. En un Estado como el colombiano,
con una constitución garantista de los
derechos de las personas es contradictorio e
inconcebible la existencia de impedimentos
en la propia normatividad que obstaculicen
el pleno goce de los derechos que la misma
normatividad garantiza.
El derecho como regulador de las
situaciones sociales tampoco ha tomado
una posición garantista frente a la
mencionada problemática, las altas cortes
aunque han mencionado el tema, no lo han
trabajado de fondo y el congreso cuya
función principal es la de legislar
representando las ideologías y pensamientos
del pueblo no se ha pronunciado con
respecto al tema, siendo el derecho quien
otorga, reconoce, garantiza y defiende los
derechos de todos los individuos. Si bien la
discriminación hacia las personas
hermafroditas no solo se encuentra en el
derecho, si consideramos que es él quien
tiene el deber de dar el primer paso y
garantizar así los derechos de las personas
con ambigüedad sexual, ya que si él no lo
hace ¿Qué posibilidad existiría entonces
para los intersexuales de obtener un
reconocimiento y garantía de sus derechos
ante la sociedad y los campos académicos,
si el derecho que es el encargado de realizar
dicha tarea no lo hace? La respuesta a esta
pregunta posiblemente sea ninguna, pues la
sociedad discrimina hasta donde el derecho
se lo permite, y ejemplo de ello es el
precedente histórico existente en donde se
puede observar que seguramente sin el
reconocimiento del derecho, la
discriminación a ciertas minorías nunca
hubiera cesado en gran medida. Las
mujeres fueron discriminadas hasta que el
derecho les otorgó los mismos derechos que
a los hombres, los hijos extramatrimoniales
lo fueron hasta que se les concedieron
igualdad de derechos con respecto a los
hijos matrimoniales, los afrodescendientes
lo fueron hasta que el derecho entendió que
eran personas como todos los individuos de
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la especie humana, los homosexualesaunque
discriminados todavía en gran
medida- ya empezaron su proceso, iniciando
por el otorgamiento por parte del derecho de
derechos existentes en la figura de
compañero permanente. Los intersexuales
podrían estar iniciando al igual que muchas
minorías el camino para el reconocimiento y
garantía de sus derechos por parte del
derecho y a su vez, por parte de la sociedad.
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