INCENTIVOS PARA LA INSCRIPCIÓN DE LOS HECHOS Y ACTOS DEL REGISTRO CIVIL
A pesar de las disposiciones legales que establece la Ley del Registro Nacional de las Personas en lo relativo a los términos para realizar una inscripción ante el Registrador Civil Municipal se observa que en algunos tipos de hechos y actos sujetos a inscripción ante el Registrador Civil Municipal se observa que en algunos tipos de hechos y actos sujetos a inscripción es considerable el número de sub-registros (que no se efectúa la inscripción) especialmente en las inscripciones.
Es posible que el motivo más importante de incumplimiento por parte de la ciudadanía ha sido la falta de incentivo a la inscripción.
Cuando las certificaciones de nacimiento, defunción, matrimonio, etc. carece de valor para la vida cotidiana de un apersona son pocos los ciudadanos que se toman la molestia de hacer registrar un hecho vital o de obtener una certificación acerca de la necesidad de dar incentivos para la inscripción la organización de las Naciones Unidas (ONU) ha hecho diversas recomendaciones en los que se establecen los siguientes:
Los mejores incentivos para lograr la inscripción son desde luego, los privilegios y derechos cuyo derecho se deriva de la prueba de haber realizado la inscripción. El goce de los derechos que se obtienen de alcanzar una determinada edad, por ejemplo en nuestro país la prueba de nacimiento de la persona, privilegios como la automatización para asistir a la escuela o la obtención de permiso.
Para trabajar que otorga el Ministerio de Trabajo y Previsión Social para los menores de edad, para contraer matrimonio se necesita presentar la certificación de Inscripción de Nacimiento, para tener derecho a las pensiones y jubilaciones de los Institutos de Previsión pagaderas de sus beneficios a determinada edad, para establecer derechos hereditarios ante los tribunales.
Otro incentivo que existe en nuestro Registro Civil lo constituye son el hacer gratuita la prueba de haber sido inscrito y la inscripción misma.
En el sistema de salud pública se requiere a los padres de familia para la obtención de servicios gratuitos de salud de la presentación de la constancia de inscripción de nacimiento.
Además hoy en día en los Programas de Asistencia Familiar se otorgan bonos a las madres de escasos recursos acreditando la información relativa a sus hijos a través de sus certificaciones de nacimiento.
La inscripción de nacimiento genera otros privilegios a los ciudadanos que se derivan como subproducto de la información del Registro Civil tales como la obtención de Tarjeta de Identidad documento único de identificación personal y a su vez a través de esta se puede obtener la licencia de conducir, ejercer el sufragio, permisos para portar armas de fuego, para solicitar pasaporte, transferir propiedades, etc.
En el caso de las defunciones en nuestro país para hacer registrar el fallecimiento ha sido la necesidad de obtener un permiso de inhumación que lo otorga el Registrador Civil Municipal siendo el área rural donde se genera la mayor cantidad de sub-registros por no existir controles al ocurrir un fallecimiento y no exigir al proceder al entierro a exigir “el Permiso de Entierro” que no deberá limitarse a extenderlo simplemente si no que previo a otorgarlo se realice la inscripción y se obtenga la información estadística que se requiere. Por lo que al entregar el permiso de entierro debemos procurar que le extendamos la constancia de inscripción para lograr este objetivo el compañero Registrador Civil Municipal y las autoridades municipales y del orden público deben brindar toda su colaboración y que la ciudadanía tome conciencia que a través de este documento se obtendrá el permiso de inhumación correspondiente.
En la medida en que en nuestro país se obtenga mayores beneficios jurídicos sociales y otros servicios públicos y privados estos generan incentivos para la inscripción de los sucesos mismos.
El Registro Nacional de las Personas debe desplegar esfuerzos considerables para mejorar sus procedimientos de inscripción y facilitar sus procesos, pero necesita del apoyo de otros sistemas administrativos del país para mejorar y hacer efectiva su labor que contribuirá a incentivos en estos aspectos a la ciudadanía en nuestro país.
ELABORADO POR LA UNIDAD DE CAPACITACION
R.N.P.
martes, 15 de abril de 2008
LOS DERECHOS PERSONALISIMOS ANTE EL SIGLO XXI
Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba
(República Argentina)
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1
LOS DERECHOS PERSONALISIMOS ANTE EL SIGLO XXI
Curso de actualización
Intimidad y genoma humano
Prof. Dr. Luis Moisset de Espanés
En primer lugar, el agradecimiento a Beatriz, la ex alumna, que efectuó la presentación.
No crean casi nada de lo que dice. Sí hay muchos trabajo publicados pero eso es porque
uno se hecho viejo; han pasado muchos años acá adentro y nada más que por esa razón, no
puede uno dejar en ese momento y con ese motivo de explicar la causa por la cual, con
audacia, estoy hoy junto a ustedes.
Nuestros trabajos de investigación, los iniciamos conjuntamente un grupo de, entonces
jóvenes, abogados en el Instituto de Derecho Civil, hace 40 años. el que debía hablar hoy
es uno de esos compañeros de trabajo que hace 40 años comenzó la carrera docente, que la
hemos seguido paso a paso juntos: nuestro decano de la facultad, Dr. Enrique Banchio.
Lamentablemente, razones de salud que espero sean superadas, le impidieron acudir,
conversamos y he venido yo, en cierta forma, no a reemplazarlo sino a llenar el día con un
tema afín; no el que él iba a tratar, pero afín porque incursiona también sobre los
problemas vinculados con la genética. El tema ya se lo escucharán, él ha escrito otras
veces, tengo la esperanza de que al reproducirse estos cursos lo tengamos a él en el lugar
que debía ocupar aquí y no ser yo el que esté, en cierta forma, usurpando eso. Esos años
transcurridos han pasado muchos en esta aula, porque después del Instituto que se reunía
en calle General Paz, primero, y en Laprida, posteriormente, hicimos la adscripción en
Civil I con el recordado maestro don José Buteler en esta aula. Lo único es que la
disposición era distinta y la tarima estaba n aquel extremo. El aula era Dalmacio Vélez
Sársfield porque llevaba allá en la cabecera un gran retrato al óleo de don Dalmacio de pie
con su Código, con su obra y allí un grupo de adscriptos en los años 57, 58, 59, estábamos
sentados en una de esas sillas largas del costado escuchando al maestro. O sea que a mí me
trae muchas evocaciones. Posteriormente, quizás algunos de ustedes hayan hecho aquí los
prácticos de Civil I, o escuchado las clases de Obligaciones, u otras clases en estas aulas
que tanto tiempo hemos recorrido.
Sí, no son como dices tú Beatriz, nada más que años que se han acumulado. entonces
pronto dirán que es profesor emérito, lo que significa: ju-bi-la-do, que es la acepción
genuina de emérito, tomada de Roma donde a los soldados que ya eran viejos y no servían
para luchar los pasaban a soldados eméritos.
Mi agradecimiento entonces y las palabras de recuerdo a Banchio, al que vamos a tener
pronto. sin dudas en otros de estos cursos.
Elegí entonces el problema de Intimidad y Proyecto Genoma, que es un problema doble.
Uno que se vincula esencialmente con el tema del curso: el derecho a la intimidad que es
uno de los derechos personalísimos; el otro, el de un proyecto del que ustedes, varios, han
escuchado hablar, pero han escuchado hablar en estos últimos tiempos. Creo que acá, en
Córdoba, hace tres años ninguno de nosotros sabía siquiera que existía el Proyecto
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Genoma Humano. Era lógico que no lo supiésemos y que ignorásemos en qué consistía
porque el Proyecto Genoma Humano se ha empezado a desarrollar hace media docena de
años, no hacen diez años todavía que se puso en marcha. El Proyecto Genoma Humano es
uno de los planes más ambiciosos que está desarrollando la humanidad en materia técnica.
¿En qué consiste el Proyecto Genoma Humano? ustedes me perdonarán porque tendré que
hacer, introductoriamente, una referencia a ello para que quienes no lo conocen sepan por
qué vamos a vincularlo con los derechos personalísimos.
El Proyecto Genoma Humano se puso en marcha en EE.UU. a instancias de Dulvelko, un
Premio Nobel, y luego de una serie de reuniones con el propósito de investigar la
influencia que la herencia genética podía tener en la transmisión de un mal que afecta a la
humanidad, que es el cáncer, pensando que una investigación más adecuada de la
conformación genética de cada ser humano podía servir a la ciencia médica para encontrar
caminos de curación de este flagelo. Esa fue la idea inicial pero se lo ha proyectado mucho
más extensamente hacia el deseo de poder establecer la totalidad de la plantilla genética, lo
que vendría a ser el mapa genético de cada uno de nosotros. Cómo y por qué puede
llegarse a eso. Ustedes saben que las primeras investigaciones sobre la transmisión
genética de la herencia provienen de aquellos estudios que el abate Mendel, aquel monje
austríaco realizó allá por 1865, mediados del siglo XIX, cuando estudiando las arvejillas,
la forma de transmitirse por herencia los colores, determinó una serie de leyes de la
transmisión hereditaria de características propias de una especie. Allí comienzan los
estudios de la ciencia que luego se va a denominar genética. Recién en este siglo se llega a
saber que el elemento básico de transmisión por vía hereditaria de estas características no
sólo en el hombre sino en las otras especies es una partícula a la que se denomina gen. De
allí el nombre de genética y luego el nombre de genoma para hablar del mapa de los genes.
Los genes están implantados en los cromosomas. Cada especie tiene una cantidad de pares
de cromosomas en los que están los genes que son los que tienen las características que se
van a transmitir por herencia. en la especie humana, después de algún error donde se creyó
que existían 22 pares de cromosomas, es decir 44, se llegó a determinar con exactitud que
eran 23 pares de cromosomas; aquellos 22 originariamente conocidos más el cromosoma
que determina el sexo. Hablamos de pares porque resulta que son el resultado de la
transmisión que nos hacen nuestros progenitores por el óvulo y el espermatozoide que
cada uno es como media célula germinal del nuevo ser y cada una de estas partículas qua
han aportado padre y madre lleva la mitad de los cromosomas que vamos a tener: 23 y 23
que unidos van a ser los 23 pares. Pero los cromosomas, a su vez, contienen numerosas
partículas que son los genes que van a servir para determinar diferentes características
desde el color de los ojos, del cabello o de la piel hasta la formación, la conformación
física que uno tiene, las características óseas y en algunos casos por producir
....................................................
o de condición genética.
Esto es real, el estudio que están realizando los científicos ha permitido ya caracterizar
más o menos 4.000 dolencias que se transmiten por vía genética, entre ellas el Síndrome
de Down, y está dando las posibilidades a la ciencia de buscar caminos de curación;
esto es prácticamente información periodística y nada más.
Las malformaciones son a veces de distinto tipo. Son de todo el cromosoma, hay lo que se
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llaman trisomías, donde en lo que debía ser un par de cromosomas se presentan tres y no
dos. Hay distintas trisomías detectadas en diferentes cromosomas. Ciertos síndromes,
como el de Patau por ejemplo, son el resultado de estas trisomías. Algunas de ellas
provocan que el feto no alcance a madurar adecuadamente y fallezca; en otros casos la
criatura vive y porta durante toda su vida la trisomía como una enfermedad.
En los cromosomas sexuales se dan las trisomías y ustedes saben que el sexo en ese par de
cromosomas sexuales está determinado por la presencia de lo que se llama el cromosoma
Y, que lo transmite el padre. Cuando hay XX es una mujer, cuando hay XY es un varón, y
ese varón transmitirá la X o la Y y de allí resultará que la hija sea XX o que el hijo sea
XY. Pero a veces se dan XXX; a veces se dan dos XXY, a veces se dan YYX. Y esto trae,
piensan algunos, la YYX no es más virilidad, paradojalmente parecería que no sería
productor de una mayor virilidad sino de una ciertas tendencias eunucoides, a veces, o de
homosexualidad.
Vean ustedes todo lo que está descubriéndose, pero el Proyecto avanza cuando se llega a
determinar que los genes consisten en partículas de algo que se llama ADN, el ácido
desoxirribonucleico, que es allí donde están los genes y que allí se asientan. Y el ADN es
como una espiral donde están insertados los genes. Cada persona en sus cromosomas lleva
kilómetros y kilómetros de ADN enrolladito y tiene aproximadamente 100.000 genes cada
una.
La complejidad del organismo trae como consecuencia la presencia de esta cantidad
enorme de genes. Los científicos de los laboratorios están trabajando en lo que se llama la
secuenciación, es decir buscar la secuencia de tramos de las cadenas de ADN para
determinar qué partículas aparecen en ellas y van así determinando los genes. El paso
siguiente, además de la cadena, es tratar de averiguar la función que cumple ese gen en el
organismo humano. Si ustedes leen los diarios, en las noticias que dan sobre los avances
de este tipo, habrán visto que por allí los científicos holandeses habían hablado de la
implantación de un gen humano dentro del genoma vacuno. Lograr por las manipulaciones
de ingeniería genética tomar genes que son humanos, implantarlos en la parte germinativa
del gen vacuno y ese gen que habían implantado -según dicen las noticias- era el que
gobernaba la producción de la lactosa humana; de esa forma tenían la esperanza de lograr
reproductores vacunos que diesen una leche más apta para la alimentación de los niños,
con características humanas.
No hablemos de los problemas que crea la manipulación genética y sí vamos a los que nos
va a interesar a nosotros: el conocimiento del genoma, de toda la plantilla, sobre todo
cuando se logre conocer toda la plantilla, permitirá avanzar de una mera que no es
meramente cuantitativa, sino cualitativa en la identificación de as personas porque resulta
que cada una de las células que nosotros tenemos, posee la misma plantilla genética; desde
las células capilares a las de la piel, cualquiera de nuestros órganos, todos presentan la
misma plantilla genética. Y si imaginan que hay combinaciones de 100.000 genes
diferentes, no hay prácticamente dos personas que puedan tener las mismas cadenas de
genes. De esa forma, si uno encuentra algunas células de un sujeto y las analiza e investiga
su ADN, va decir don de fulano y no de mengano.
Para la identificación de las personas se ha avanzado muchísimo. Y aquí viene uno de los
problemas que luego va a tener repercusión. En derecho hoy se está recurriendo con
frecuencia a la investigación del ADN porque cuando, por ejemplo, en las violaciones ha
quedado semen del violador, ese semen está teniendo la plantilla del violador y va a
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permitir si uno lo analiza, decir fulano de tal es el que cometió el ilícito. estoy hablando de
las violaciones pero no sólo en las violaciones sino en una cantidad, en una multiplicidad
de actos ilícitos pueden quedar elementos de la persona que sirvan para un análisis de
ADN, hay cosas más curiosas y son laterales que no hacen al tema. Los otros días yo
conversaba con un investigador de Ceprocor sobre estos problemas, y me decía que había
llegado a individualizar a un delincuente por un genoma vegetal porque en el lugar del
crimen había quedado un jirón de tela de la ropa del delincuente y allí había una semillita
que analizaron; por su genoma solamente podía provenir de determinado lugar donde se
cultivaban esas plantas pero con ese genoma vegetal y no con otro, porque también en los
vegetales y en los animales las características genéticas permiten facilitar la identificación.
Entonces, individualizado el lugar de origen donde había estado el delincuente, fue mucho
más fácil llegar a conocer quién había cometido el delito.. Es decir, no solo por la
identificación directa de la persona, sino por otras búsquedas.
Este Proyecto genoma Humano se está desarrollando principalmente en EE.UU., Francia,
Austria y Canadá; los alemanes son renuentes, hay alguna razón porque después de la
Segunda Guerra Mundial, donde ciertos principios racistas llevaron a concepciones
peligrosas, esto les hace temer a ello embarcarse en la indagación, la investigación del
genoma.
Pero ustedes saben, se los ha dicho muy bien aquí Silvana, que los derechos
personalísimos han encontrado un especial desarrollo en el curso de este siglo. Y entre
esos derechos personalísimos, aunque ya en el siglo pasado hubiesen referencias en
declaraciones de derechos humano, de los derechos de la persona, hay uno que recién
ahora es verdadero motivo de preocupación, la defensa de la intimidad, de ese ámbito
sagrado de la persona que merece el respeto de los demás con relación a determinadas
situaciones personales o de hecho, de su actividad. Hechos o situaciones vinculados a su
actividad que no deben ser conocidos por nadie, que no debe entrometerse nadie en
nuestro ámbito de intimidad. Esto que el siglo pasado no nos preocupaba, hoy nos
preocupa mucho porque no es sólo el problema del de conocimiento sino el ulterior
problema de difusión de ese conocimiento lo que más suele afectar y ocasionar daño al
titular de este derecho subjetivo y aquello que en el siglo pasado se consideraba
suficientemente protegido por el ordenamiento ético y por la moral; ahora comienza a ser
motivo de preocupación por el ordenamiento jurídico.
Quizás los primeros que han tomado este camino, también porque han sido los primeros a
los cuales los cambios en la sociedad de masas han traído consecuencias dañosas par la
intimidad han sido los norteamericanos. La jurisprudencia norteamericana sobre el
"privacy" es la que abre el camino. Luego se extiende a todos nuestros países. Hay algún
profesor español, Rafael de Mendizábal Allende, que dice que en lugar de utilizar
privacidad que es un anglicismo que se nos ha colado de rondón, es conveniente mantener
la voz castiza intimidad que es lo que el derecho personalísimo nos permite, con sentido
individual y familiar, defender lo que está en nuestro entorno más íntimo, pero ese derecho
de "privacy". Aquí en Argentina quizás uno de los primeros en difundir lo que la
jurisprudencia norteamericana estaba construyendo, fue un profesor de Córdoba, Iván Díaz
Molina, que fue profesor de Obligaciones. Díaz Molina realizó un master en EE.UU. y
para ello debió hacer una investigación sobre el derecho de privacy. Uno de los primeros
trabajos, que siempre se recuerda fue publicado en el Boletín de nuestra facultad. Cuando
él regresó tradujo lo que debía haber presentado como master y lo publicó en 1961 en dos
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números del Boletín de la Facultad de Derecho de Córdoba, pero la inquietud a partir de
ese momento ha sido casi permanente en todos los ámbitos del país. En Córdoba, de nuevo
el Colegio de Abogados convocó a un concurso de monografías en 1981 donde se dio el
primer premio compartido a dos talentosas jóvenes juristas de Córdoba: la Dra. Matilde
Zavala de González y Adelia Matilde Ferreyra Rubio; y son los libros más completos que
sobre derecho a la intimidad existen en la bibliografía nacional sobre derecho a la
intimidad específicamente, no estoy hablando de todos los derechos personalísimos donde
la obra de Cifuentes, aquí varias veces citada, es una obra pionera. Allí, en esos trabajos se
recuerda que los problemas se presentan porque hay un cambio en la sociedad que nos
lleva a la masificación, a la sociedad de masas porque hay un avance incontrolado de los
medios de publicidad que se introduce en este ámbito privado y luego lo difunde de
manera que resulta dañosa para la persona humana, porque ya posteriormente a esto la
informática agrega unos ingredientes con la posibilidad de crear bancos de datos que si se
ponen al alcance de todos pueden vulnerar gravemente la intimidad de la persona y porque
hay un acentuado intervencionismo del estado en su deseo de controlar determinadas cosas
que lo llevan también a utilizar este tipo de cosas vulnerando la intimidad. Todos estos
hechos, que son propios de la vida moderna y que lo señala también Matilde Zavala de
González, en esa obra que yo mencionaba, son los que provocan que el hombre de
derecho. Perdón, permítanme una digresión, yo la escuchaba a Silvana y me alegraba (no,
no te equivocaste), y me alegraba porque me demostraba que comprende cabalmente
cuando utilizamos la palabra hombre nos estamos refiriendo al ser humano sin distinción
de sexo, cuando hablamos del hombre de derecho, no nos estamos refiriendo al varón sino
a todo aquel sujeto que dedica sus esfuerzos a estudiar el derecho. Ella se calificó
acertadamente de hombre de derecho, esto lo recuerdo, yo lo anoté por ahí. Estoy
totalmente de acuerdo, no debemos hacer, con un exceso de feminismo, esas distinciones.
Nos viene de arrastre en el código del lenguaje que utilizamos usar la palabra hombre, no
para señalar el varón sino para señalar a todo ser humano pensante e inteligente, con el
alma que lo anima. Ese hombre de derecho debe preocuparse... Quizá te hubiera pescado
en otra cosa ¿Quieres que te lo diga? ¿Sí? En algún momento tú dijiste algo sobre que el
derecho solí estar en retraso con relación a la realidad social, y eso es parcialmente cierto
porque lo que tú quisiste decir es que la ley, es decir la forma que nosotros llamamos de
consagración al derecho positivo, porque el plexo jurídico se integra con otras fuentes.
Entonces aun frente a las insuficiencias o retraso de la ley, esto suele ser cubierto por la
jurisprudencia y por el actuar de la colectividad que cuando derecho, ley -no derecho- ley
y jurisprudencia resultan insuficientes las corrigen en la conducta humana buscando lo
justo y llevan como consecuencia que esa convicción social de lo injusto de la solución del
juez o de lo injusto de la solución legal, sean modificadas.
Cuando el legislador o el jurista... (interrupción) ¿Sí?
.....................................................................
(Acepto la aclaración, mi punto de vista parte de Von Iering, quien dice que el derecho es
un producto interior y como producto interior y como experiencia histórica tiende al
progreso jurídico. Lo que yo quise manifestar es lo que Goldemberg llama "rapidación",
que significa que el derecho positivo, valga la aclaración, vigente, tiene vocación de
permanencia, tiende a quedar anquilosado, máxime en un sistema de derecho escrito y la
realidad social es incesante y es vertiginosa y nosotros asistimos frente al siglo XXI a un
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avance cada vez más vertiginoso. De ahí que haya una tendencia, por ejemplo la de la ley
española de fecundación asistida que es la Comisión Nacional de Procreación Asistida,
que tiene como objetivo mantenerse en contacto permanente sobre los avances de la
ciencia, tendiente a provocar los cambios legislativos que sean necesarios para que ese
derecho cubra los nuevos avances de la ciencia y de la técnica. Es decir, la creación de esa
Comisión tiende a evitar el desfasaje entre el derecho positivo -estoy de acuerdo con la
aclaración- y la realidad incesantemente cambiante, fenómeno que, dice Von Iering- es
histórico. Ya dicen el derecho romano y el derecho del medioevo son experiencia histórica
de progreso jurídico. Ahora, a los hombres del derecho nos compete lograr que el derecho
vigente no quede desfasado).
.....................................................................
Tengo algún trabajo publicado sobre cambio social y cambio legislativo donde me he
ocupado más detenidamente de esos puntos. Simplemente te quería decir que no es tanto el
derecho, también es el derecho. Como el derecho el derecho tiene otras fuentes, antes de
que se llegue a la corrección de la ley, suelen ya estar corregidas en el complejo de todo el
plexo jurídico. Y antes que la jurisprudencia, la jurisprudencia incluso se aferra a formas
anticuadas, las conductas sociales van obligando a la modificación. Y estos son usos o
costumbres que se consagran y jurisprudencia y ley quedan marcados por ese cambio que
es consecuencia de la apreciación social de la necesidad de cambio. Por eso los juristas, los
hombres de derecho, nos vemos convocados frente a ese cambio social, a este cambio de
técnicas, a estudiar las formas de facilitar el adecuado funcionamiento, reactualizando
nuestro derecho positivo, nuestras leyes, para que no estén en retraso las leyes. y tú dijiste
bien, el derecho está al servicio del hombre, todo el derecho y en ese servicio al hombre,
éste participa en lograrlo. Tú señalaste bien que en el campo del derecho internacional,
comienzan a aparecer los derechos personalísimos y entre ellos el derecho a la intimidad.
La necesidad de la protección de la intimidad aparece primero en convenciones y
declaraciones como las que has citado; luego se traslada de allí al campo constitucional
para llegar, por último, al campo del derecho civil que es donde terminan encontrando
cabida la forma de proteger el derecho que a nosotros nos interesa, que es el derecho a la
intimidad cuando puede ser violado por un conocimiento inadecuado de terceros que no
debían entrometerse y especialmente por la difusión que esos terceros realicen de
situaciones o hechos que deberían quedar reservados a la propia persona o al grupo
familiar, que es lo que interesa proteger. Por supuesto que esto tiene algunas limitaciones.
El derecho a la intimidad no es absoluto, como ninguno de los derechos y va a ceder el
derecho a la intimidad como derecho subjetivo cuando esté en juego la seguridad del
estado, cuando se trate de proteger el ejercicio regular de otros derechos donde del
conflicto entre dos derechos tendremos que decidir qué es lo más conveniente o justo: si
proteger la intimidad o lograr por la protección del otro derecho un interés más general,
proteger un interés más general. Y aquél es donde van a venir a presentarse los problemas
vinculados con el Proyecto Genoma. ¡Ah! yo no les voy a dar toda la evolución aquí.
Ustedes pueden consultar con bastante provecho en una de estas dos obras de los distintos
tratados internacionales, constituciones, que a la época que se escribió este libro, hace una
decena de años, recogían normas sobre el derecho a la intimidad Declaración Humana de
los Derechos del Hombre, Declaración Universal de Derechos Humanos, Convención
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Europea de Salvaguarda de los Derechos y Libertades del Hombre, Pacto Internacional de
los Derechos Civiles y Políticos, Convención Americana de los Derechos Humanos y
luego normas constitucionales, de las constituciones de venezuela, Egipto, de la vieja
Unión Soviética, de España, Bulgaria, Puerto Rico, Alaska, etcétera.
Lo que sí quiero traerles a colación es algo mucho más nuevo, donde se ve proyectarse en
una forma más pequeña el derecho a la intimidad. es la Declaración de la Laguna, sobre
los derechos humanos de las generaciones futuras. Algo que hoy se comienza a tratar en un
curso de la facultad, los derechos humanos y que está ausente porque yo he visto que en
ningún punto del programa se atienda a esa Declaración de la Laguna, que es muy
reciente: febrero de 1994. Allí, un equipo integrado por personal de la UNESCO y el
equipo de Cousteau, de la Fundación Cousteau, aquel célebre buceador en los fondos del
mar, ese científico. Formularon algo que parece casi utópico, pero de las utopías debe
sacar el hombre la construcción del porvenir. Esa declaración de los derechos humanos de
las generaciones futuras, incluye en su art. 4º algo que está vinculado con el derecho a la
intimidad.
......................................................................
(¿Me permite decir algo? Aprovecho que el doctor recién hablaba de los derechos
absolutos. Nosotros enseñamos en las aulas el derecho absoluto respetado por todos, pero
estudiando puntualmente el tema de la procreación humana asistida, me atrapó la
problemática del derecho a procrear. Ustedes saben que en el debate de la ley española fue
motivo de discusión entre los grupos políticos si el derecho a procrear es un derecho
absoluto o es un derecho relativo que está condicionado por esas condiciones de las que el
doctor hablaba. Por qué, porque si decimos que los que reivindican el derecho absoluto a
la procreación son quienes pretenden que se pueda acceder a las técnicas de procreación
asistida por parte de cualquier persona: una mujer soltera, una mujer viuda, una mujer
lesbiana, por cuanto consideran que es un derecho humano acceder a cualquier técnica en
orden a obtener el hijo propio. Por el contrario la democracia cristiana española decía que
el derecho a procrear es relativo porque todos tenemos derecho a acceder a técnicas de
procreación asistida en la medida en que estemos dispuestos a conformar una familia, en la
medida que tengamos una pareja matrimonial o estable, que seamos estériles o querramos
acudir a las técnicas de fecundación humana para fundar una familia que le otorgue al hijo
nacido merced a esas técnicas las garantías de desarrollarse plenamente.
Como ustedes ven, predicamos de los derechos el grado de absolutos, pero nunca son
totalmente absolutos, son absolutos en la medida que no debe haber injerencia de otros en
la órbita de su desarrollo pero muchas veces, a la sociedad y al derecho le corresponden
ponerle límites en ciertas condiciones. en definitiva, al final triunfó la postura de que el
derecho a procrear es absoluto, por tanto la ley española acepta la procreación asistida en
la mujer soltera, la procreación posmortem en la mujer viuda, y sin el requisito de la
esterilidad como requisito sine qua non para acceder a la técnica)
....................................................................
Yo les voy a leer muy rápidamente el encabezamiento de los artículos que se enuncian
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como derechos humanos de las generaciones futuras, pero me voy a detener en el 4º nada
más, que es el que nos interesa.
Habla el primero de estos artículos del derecho a una tierra preservada, que se preserven la
tierra y el ambiente; el segundo, el derecho a la libertad de opción de las generaciones
futuras; el tercero, el derecho a la vida y a la preservación de la especie humana, éste
también se relaciona con el Genoma porque no debe la ingeniería genética entrar a
manipular la parte germinativa porque se va a afectar el patrimonio genético de la
humanidad.
El art. 4º plantea el derecho a conocer, las generaciones futuras, sus orígenes y su
identidad. Dice: "Las generaciones futuras tienen derecho a conocer sus orígenes, su
identidad y su historia tanto personales como colectivos, conforme a la ley y en la medida
que sea compatible con............................................
(cambio de cassete)
........ intimidad en esta Declaración de La Laguna y de recibir información sobre los
diferentes sistemas de valores para permitir la libre formación de sus voluntades.
Antes de seguir yo les leo rápidamente los otros artículos, porque son todos muy
interesantes:
- Exención de toda responsabilidad individual por las acciones cometidas por las
generaciones precedentes;
- Limitación de perjuicios futuros al derecho de propiedad;
- Conservación y transmisión de los bienes culturales;
Derecho al desarrollo individual y colectivo sobre la Tierra;
Derecho a un medio ambiente ecológicamente equilibrado;
- Derecho de uso respecto del patrimonio común de la humanidad -es decir que cada
generación no puede abusar ni destruir lo que es patrimonio común-;
Derecho a la paz y a ser resguardado de las consecuencias de guerras pasadas;
- Prohibición de futuras discriminaciones; y esto aunque no lo están pensado así pero para
nosotros va a ser muy interesante los avances sobre la intimidad de la persona por vía del
genoma que pueden llevar precisamente a discriminaciones y esto es lo que tiene de
importante como límite a la investigación y difusión del genoma;
- Intangibilidad de los derechos humanos de las personas pertenecientes a las generaciones
futuras y puesta en práctica de los derechos humanos de las generaciones futuras.
Una bella utopía dentro de la cual no está ausente el problema de la intimidad.
Yo les decía que este Proyecto Genoma provoca inquietud en todos los ambientes. Los
propios científicos son los primeros en advertir que necesitan ellos límites para que el
desarrollo del Proyecto Genoma y el conocimiento total de la plantilla genética no afecten
al futuro e incluso el momento actual de la humanidad. Entonces recurren a quienes se
dedican a los problemas éticos, a los problemas religiosos, a los problemas jurídicos para
buscar las líneas de orientación dentro de su actuar, líneas de orientación que muchas
veces van a ser limitativas. Están hasta un poco sobrecogidos de las posibilidades que el
manejo del genoma puede abrir con grave perjuicio para las generaciones futuras que
deben ser preservadas. Se realizaron primero en Valencia dios encuentros donde se
estudiaron principalmente los problemas éticos de este Proyecto Genoma Humano y luego
en Bilbao hace tres años un encuentro sobre Derecho y Genoma Humano. A ese encuentro
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de Bilbao, de Argentina concurrimos solamente cuatro personas: Aída Kemelmajer de
Carlucci; Salvador Darío Vergel, que es una persona que se dedica al derecho comercial de
los seguros; Enrique Carlos Banchio y yo. Participamos llevando ponencias y quedamos
vinculados con lo que se sigue haciendo. Se creó la cátedra de Derecho y Genoma
Humano en Bilbao, en la Universidad de ....; se comenzó con la publicación una revista
que se denomina Derecho y Genoma Humano, que se publica semestralmente y de la cual
van ya tres números. Allí, en esa revista,
con relación al tema que nos ocupa, hay numerosos trabajos; uno sobre intimidad o sobre
privacidad, como le llaman otros, y el genoma y las repercusiones que el Proyecto Genoma
tiene sobre intimidad y privacidad. Uno de esos artículos es de un ex alumno mío, que
ahora es catedrático en Madrid: Maleb o Maleb Seña, porque allí se utilizan los dos y que
aquí en esta aula lo hemos tenido en alguna oportunidad y habló también sobre aspectos
vinculados con el genoma; fue alumno de un curso de promoción; fue auxiliar docente en
la cátedra de filosofía cuando estaba Garzón Valdez; se fue, se ha radicado en España y
ahora es catedrático allí. En el encuentro sobre Derecho y Genoma Humano, el temario era
el siguiente: Libertad del hombre y genoma, Derecho a la intimidad y uso de la
información genética, segundo tema, es decir lo nuestro lo que primero nos preocupa;
luego el legado genético y el principio de culpabilidad; la patentabilidad de los
descubrimientos genéticos; los límites penales de la manipulación genética; la
identificación de la persona mediante pruebas genéticas y sus implicaciones jurídicas y
aquí vuelve a surgir el problema de la intimidad cuando se trata de identificación de la
persona y las implicaciones del conocimiento genético en las relaciones laborales.
¿Qué sucede con la identificación de la persona con fines penales y en dónde puede verse
o gravitar la protección de la intimidad? Esta mañana, en el Superior Tribunal de Justicia
se realizó una reunión a donde habían sido citados todos los jueces de instrucción y donde
hablaba una médica investigadora del Ceprocor, vinculada con el problema de la
recolección de muestras de ADN para la identificación de la persona de forma de
interiorizarlos a los jueces de hasta que grado se puede llegar con los conocimientos
actuales de identificación que no suele ser absoluta, porque si no se ha trazado todo el
mapa del genoma humano, no podemos llegar a decir de una manera absoluta, pero que,
por el estudio de ciertas cadenas principales, los indicadores que en ella hay, se logran
porcentajes que van desde el noventa por ciento hasta el noventa y nueve por ciento de
probabilidades de que el material recogido, estudiado por vía del ADN, indique la
posibilidad de que pertenezca a determinado sujeto. Por supuesto que cuando indica
incompatibilidad, es absoluto; lo mismo que sucedía con las viejas pruebas de grupo
sanguíneo. Pero ahora el grado de posibilidades de identificación es mucho mayor y
cuando se haya trazado todo el plano genético se va a llegar a la casi absoluta certeza de
que ese material así recogido y analizado, pertenece a la persona. Les digo casi absoluta
certeza porque el problema de la clonación no es sólo un problema de ingeniería genética,
el problema de la clonación se da en la ingeniería genética de la naturaleza, en los
llamados gemelos univitelinos, donde se produce la clonación de la cigota, del huevo
humano en dos, y esos dos tienen exactamente, o casi exactamente, la misma plantilla
genética. Porque es la misma célula que se ha formado por la unión de los aportes de sus
progenitores que se divide y sigue su camino hasta dar dos seres diferentes. Esa es la
clonación no provocada; la clonación provocada se está haciendo en especies animales y
en especies vegetales. En el ser humano se condena generalmente la clonación pero se da
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por vía natural -les insisto- cuando se trata de los gemelos univitelinos y entonces aunque
tuviésemos el conocimiento total de la plantilla genética y dijéramos "esta célula
corresponde a fulano de tal", podría corresponder también a su gemelo univitelino, si lo
tuviera. Y no sabríamos diferenciarlo. Por eso se va llegar a una casi absoluta certeza pero
no a una certeza total. Con respecto a este problema de la utilización del ADN para la
identificación de personas y los ataques que puede traer a la intimidad, se han tomado
distintos caminos. En EE.UU., por ejemplo, ha habido leyes estatales que han regulado la
creación de bancos de datos genéticos que pueden ser utilizados en los casos de procesos
penales; varios estados tomaron ese camino. En Europa la opinión es totalmente contraria
a esto. Yo les voy a leer rápidamente unos breves datos de una recomendación que es la
Recomendación 92 de la Comisión de Bioética Médica del Consejo de Europa, que fue
llevada a ese Congreso por la directora general del Comité de Asuntos Médicos Jurídicos
de Finlandia, Paula Cocone (corroborar si es correcto el apellido). Esa Recomendación 92
está íntimamente vinculada, precisamente, a la recolección de pruebas de ADN y el
derecho penal. Y dice que la recomendación ésta, relativa al uso de las pruebas con fines
de justicia penal, se refiere a la recogida a resultados del análisis de ADN con fines de
identificación de un sospechoso o cualquier otra persona dentro del marco de la
investigación y el proceso por delitos penales, pero hay una serie de principios en esa
recomendación. Uno se refiere al uso de muestras y de la información que puede derivarse
de ella; se presupone como norma principal que las muestras recogidas con fines de
justicia penal no se utilizarán para ningún otro fin: protección de la intimidad. Puede
recogerse una muestra de ADN y hacerse la investigación porque está en juego el interés
superior del Estado de determinar quién ha sido la persona que cometió el acto ilícito, pero
no pueden utilizarse esas muestras con ningún otro fin. Porque podrían servir para
discriminaciones en el orden laboral o en el otorgamiento de seguros, por ejemplo, temas a
los que ya vamos a ir. Dice, sin embargo, que la persona a quien se le ha recogido la
muestra, tiene derecho a informarse de lo que la investigación ha dado, lo cual es lógico,
ya que es el dueño de ese ADN y puede reclamar, si desea, el conocimiento de lo que es su
ADN. Por otra parte, dice, las muestras recogidas de personas vivas para análisis de ADN
con otros fines, fines médicos, así como la información derivada de dichas muestras. Uds.
saben la importancia que tiene actualmente en la medicina, el que se haga la investigación
de ADN, porque permite determinar si en el sujeto existen algunos de esos genes que dan
probabilidades de que aparezcan determinadas enfermedades y permite tomar medidas
preventivas o comenzar con las medidas curativas de manera anticipada. Pero dice, si se
han tomado muestras de ADN con fines médicos, no se pueden utilizar esas muestras para
la justicia penal. La justicia penal deberá, en el caso concreto, resolver que se tome la
muestra y no utilizar los estudios que se han hecho con muestras anteriores, salvo que la
ley nacional fijase recaudos para el empleo de las muestras que se tomaron con fines
distintos en fines de justicia penal. En cambio, el uso de muestras con fines estadísticos es
admitido pero también respetando el derecho a la intimidad siempre que no se pueda
averiguar, por ese camino, la identidad del individuo cuyas muestras sirvieron para
confeccionar la estadística. Pone sumo cuidado la Recomendación en insistir que los
análisis de ADN, para mayor seguridad, deben realizarse en laboratorios responsables,
munidos de los medios técnicos adecuados para hacer un estudio serio, que garanticen
además la seguridad de las instalaciones y de las sustancias bajo investigación y cuente
con las garantías de seguridad suficiente para garantizar la confidencialidad absoluta
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respecto a la identificación de la persona. Son recomendaciones del Consejo de Europa,
todas tendiente a proteger la intimidad personal, la confidencialidad, aunque se admita en
la investigación del genoma para lograr determinar si el sujeto fue o no el autor de un acto
ilícito; pero va excluyendo la posibilidad de que ese conocimiento del genoma sea
difundido hacia otros campos.
En uno de los principios hace una recomendación general, que está vinculada con otras
declaraciones del Consejo de Europa sobre el uso de bancos de datos. No me corresponde
a mí hablar de esto, pero Uds. saben que el uso de bancos de datos puede atentar contra la
intimidad y por eso se han efectuado una serie de declaraciones respecto a la forma en que
deben manejarse los bancos de datos para que no atenten contra la intimidad. Entonces se
hace una remisión general a esto, con respecto al caso de que se estableciese un bancos de
datos sobre el genoma. Además pone límites al almacenamiento de los datos y de las
muestras que se hubiesen hecho con fines penales y dice que esas muestras de ADN no
deben guardarse una vez que se haya dictado resolución definitiva en el proceso en el cual
hayan sido utilizadas, salvo que sean necesarias todavía directamente para otro aspecto
para el que también se tomaron, vinculados con la justicia penal.
Finalmente, recomienda la destrucción, dentro de determinados plazos, que las leyes
nacionales definan cuando se permita, por alguna necesidad el almacenamiento de la
muestra por un tiempo más prolongado del proceso, defina sin embargo un plazo máximo
par la destrucción de la muestra. Almacenamiento por tal plazo y luego destrucción.
¿Cuáles son las conclusiones que con respecto a este tema podemos hacer? Hay un grave
temor en todos nosotros de que se utilice torcidamente el análisis que se efectúe de nuestro
genoma y que se pueda afectar nuestra intimidad y el hombre de derecho en estas
recomendaciones toma, aconseja tomar las medidas necesarias para aunque sea aceptable
la investigación del genoma, con determinados fines que hacen al interés general del
Estado, no se extienda esto como un ataque a la intimidad.
Me voy a concentrar en dos temitas más. En qué aspecto se está advirtiendo que en materia
de seguros se puede ver afectada la intimidad por la vía de discriminación. Las compañías
de seguros, sobre todo en EE.UU., ya suelen estar requiriendo a los clientes, a los futuros
posibles clientes que se hagan análisis de ADN, porque de esa forma pueden graduar el
costo de la prima, cuando hay peligrosidad de acuerdo al análisis de ADN de que esa
persona llegue a padecer determinadas enfermedades. Entonces, las declaraciones, en
Europa, por un lado, y algunas normas ya en algunos estados norteamericanos están
prohibiendo a las compañías de seguros que exijan al cliente el análisis previo de ADN y
prohibiendo aún más que recurran a otros análisis que se hayan efectuado con finalidades
médicas que deben estar cubiertos por el secreto médico y no difundirse para su empleo en
otro tipo de actividades. Este es el camino general en materia de seguros, por supuesto que
los problemas son distintos según el tipo de seguros. El seguro general de vida no
preocupa tanto ni hace que las compañías se vean frustradas por el hecho de que haya una
ley que les prohíba investigar el genoma del cliente porque en la masa de seguros de vida,
los cálculos actuariales permiten por un cálculo de probabilidades calcular los términos
medios de vida y fijar primas razonables que no pueden quebrantar la economía de la
compañía. Entonces en ese aspecto en el mero seguro de vida, no les aflige tanto. Si el
cliente tiene conocimientos de enfermedades, la buena fe y la probidad le exigen no sólo
por el conocimiento del genoma sino el conocimiento genérico, poner en conocimiento de
la situación en que se encuentra a la contraparte y la falta al deber de información y la falta
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de buena fe y la falta de probidad que cometiere el cliente que conoce, por su genoma o
por otra vía, la existencia de enfermedades podría hacer caer la póliza.
Pero ¿saben dónde está más difundido, crea problemas? Es el problema, no del seguro de
vida sino del seguro de cuidado de salud, del aseguro sanitario, que puede acarrear un
desembolso a la compañía de sumas mucho mayores o incalculables que las del mero
seguro de vida. En el seguro de vida hay un tope, se va indemnizar con tanto; en el seguro
sanitario, si el tratamiento de la enfermedad se prolonga mucho, en determinados tipos de
enfermedades, el gasto se convierte en algo mucho más pesado para la compañía y las
compañías siguen insistiendo en que necesitan conocer la salud de su cliente para poder
efectuar los cálculos adecuados que hagan que el sistema funcione y no caiga. Esto en el
ámbito de los seguros.
En el ámbito laboral también ha empezado a difundirse en algunos grupos la idea de la
necesidad de la patronal de conocer el genoma. Lo justifican por esto, dicen si de acuerdo
a su genoma hubiese debilidades que permitirían aparecer o contraer ciertas enfermedades,
nosotros no podemos dar trabajos que sean desencadenantes de esa enfermedad. Desde el
punto de vista sanitario esto parece totalmente justificado para el propio individuo como
protección para él, el conocimiento de su genoma lo va hacer inclinar hacia alguna
actividad que no desencadene el mal para el que está predispuesto por ciertas fallas
genéticas. Pero puede producirse una grave discriminación que impida al grupo el acceder
al trabajo, entonces la idea general de los juristas es la de que tampoco en materia laboral
debe admitirse que se exija coactivamente al futuro empleado el análisis de su genoma si
esto se va a utilizar por quien contrata para discriminar y no conceder trabajo a
determinados grupos.
Finalmente, nosotros hablamos muchas veces de intimidad como de algo personal pero yo
les dije que la intimidad protege no sólo al individuo sino también al individuo y su
actividad dentro del grupo familiar y el conocimiento del genoma puede afectar al grupo
familiar o la difusión del conocimiento de un genoma. Porque si nosotros difundimos que
fulano de tal padece de determinada enfermedad de transmisión genética quedar
sospechados inmediatamente todos los integrantes del grupo familiar de que pueden
padecer en sus genomas de la misma debilidad que los lleva a contraer. Piensen en la
llamada enfermedad de los reyes, la hemofilia, de transmisión sobre un gen X, transmitido
por las mujeres, pero que por la debilidad del gen Y es padecida por hombres, la mujer es
portadora sana con los dos genes X que equilibran pero si el gen X está fallado con la
hemofilia, junto con el Y aparece la hemofilia, el caso de los descendientes de la reina
Victoria, dentro de los cuales estaba el zarevich de Rusia y estaba uno de los hermanos de
Juan de Borbón, los hijos de Alfonso XIII que padecían hemofilia. Es la enfermedad de las
casas reales porque las hijas y nietas de la reina Victoria habían inficionado de hemofilia a
toda la familias reales de Europa.
El conocimiento del genoma, no me refiero a la hemofilia, puede producir un efecto
semejante de sospecha de existencia de debilidades o de enfermedades en todo el grupo
familiar y el derecho tiende a proteger a la persona y al grupo familiar con medidas claras.
Entonces todos estos avances del proyecto genoma nos colocan ante el problema de fijar
límites para que no se difunda inadecuadamente la plantilla genética, que sólo pueda
difundirse cuando hay consentimiento del afectado y que excepcionalmente puedan
realizarse investigaciones cuando están afectados intereses de seguridad general o estatal.
Señores, por la hora, yo suspendo acá para que podamos conversar si Uds. desean formular
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algunas preguntas sobre estos temas.
......................................................................
(Uds. tienen en sus carpetas, para que puedan formular las preguntas por escrito, y las
entregan a Patricia que va a pasar a retirarlas).
Diálogo con asistentes; no se escucha bien.
...............................,.....................................
Si a algunos de ustedes les interesa bibliografía, les podemos citar alguna serie de trabajos.
En la revista que yo les decía, Revista de Derecho y Genoma Humano, que se publica en
inglés y en castellano, por la Cátedra de Derecho y Genoma Humano de ........; lo hace la
Fundación BBV, es decir Banco Bilbao Vizcaya, es la que corre con la publicación. En el
primer número: Privacidad y datos genéticos, Situaciones de conflicto de Carlos de Sola,
en p. 179; Seguro de personas e información genética de Pedro Yanes; en ese mismo
número, p. 191. Número 2 de esta misma revista: La confidencialidad en la genética, La
necesidad del derecho a al intimidad y el derecho a no saber de Ann Cavoukian, que es
una canadiense; Privacidad y mapa genético de Jorge Maleb Seña, ese joven que yo les
señalaba que estudiaba aquí, en Córdoba, en la p. 125 del número 2; El Proyecto del
genoma y las relaciones laborales, trabajo de Tomás Sala Franco, p. 147; la segunda parte
del trabajo de Carlos de Sola en la p. 157; y la segunda parte del trabajo de Pedro Yanes
sobre seguros de personas e información genética en la p. 167.
Y sobre el encuentro de Bilbao hay cuatro tomos que se titulan El derecho ante el Proyecto
Genoma Humano también por la Universidad de ........ financiado por el Banco Bilbao
Vizcaya. En el t. I, a partir de la p. 317 hay una serie de trabajos sobre el derecho a al
intimidad y el genoma o sea que hay material más que suficiente para los que lo deseen
puedan profundizar en el problema.
@@@
.......si así fuese qué valor se asume que tiene la negativa a realizarlo, bueno tú te estás
saliendo del tema intimidad, estás yendo a otro problema sumamente interesante que se
refiere a la identificación de la persona y al importancia que tienen esas pruebas genéticas
para determinar el vínculo de filiación. Me imagino que es ese el problema...
(voces del público que no se escuchan).
Generalizándolo, tú sabes que cuando se trata de investigación penal, por ejemplo, el
superior interés del Estado lo torna obligatorio al análisis, además, a diferencia de las
pruebas de grupo sanguíneo, donde algunos pueden resistirse arguyendo incluso razones
religiosas para que no les extraigan sangre, aquí no es necesario realizar absolutamente
nada que atente contra la integridad. En los cabellos hay células de las que pueden
extraerse elementos para el análisis del ADN. O sea que no habría razón de negativa
justificada. Pero tomemos el otro campo, no el del derecho penal donde yo no dudo de que
se puede coactivamente tomar las pruebas que sea menester para determinar la identidad
del delincuente o si hay identidad entre el delincuente y el sujeto; incluso la prueba de
ADN puede liberarlo en el caso de exclusiones absolutas. En lo otro es una altísima
posibilidad pero no es absoluta y podría defenderse. El problema es en los casos de
filiación, ahí yo no creo que pueda uno someterlo como en las pruebas de grupo sanguíneo
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de manera obligatoria a la toma de elementos que permitan realizar el análisis de ADN,
pero tiene que sacar inmediatamente una conclusión en contra de quien se niega a
someterse. Como sucede con la prueba de los grupos sanguíneos, esa presunción en contra
de quien se niega a someterse a la prueba en materia civil y en materia de filiación yo la
vengo sosteniendo desde el primero de los trabajos que publiqué, que fue precisamente
sobre los avances de las ciencias biológicas y las pruebas de los grupos sanguíneos, que en
ese momento era lo más adelantado -estoy hablando de un trabajo que yo hice en el año 58
y luego un comentario a fallo, mucho más reciente en el Superior Tribunal-. ¿Queda
satisfecha con esto tu pregunta?
......................................................................
¿Qué incidencia tiene la Convención de Derechos del Niño en la consideración del
comienzo de la existencia de la persona jurídica? Esto es para tí, no para mí. Aunque
hayan puesto al disertante Moisset de Espanés. Me lo dirigen a mí pero no tiene nada que
ver con Intimidad y genoma esto.
(no está clara la grabación hay diálogo con asistentes)
Ahora entiendo, estás cuestionando el comienzo de la existencia. Te cuento, que con
respecto a eso estamos frente a lo que planteábamos, el desfasaje entre el derecho positivo
vigente y la realidad de la ciencia que ha puesto en tela de juicio cuándo hay concepción.
Las teorías tendiente a determinar desde qué momento preciso comienza la vida humana
son múltiples en la ciencia actual. La más avanzada, sostenida por un Premio Nobel en
Biología, dice que el momento de la concepción es el preciso instante en que los 23
cromosomas masculinos se unen a los 23 cromosomas femeninos. Ese preciso instante,
dice el biólogo, tenemos identidad, tenemos uno inconfundible. Dice este biólogo que el
patrimonio genético que existe en ese preciso momento es lo que vamos a ser como
persona adulta a lo largo de nuestra vida, todo lo que somos como adultos somos lo que
fuimos en ese preciso momento, más desarrollados. Te aclaro que esto no es unánime,
sobre todo en Europa y en los países que ya tienen leyes de fecundación humana asistida,
avanzan sobre que el momento en donde hay uno inconfundible, no es la unión o la
anidación sino que es un período posterior; de ahí que se habla del término preembrión, el
cual surgiría recién a los catorce días desde que se produce esa unión porque la corteza
neuronal avanza y recién en ese momento habría uno inconfundible. Desde mi idea, este es
un subterfugio para permitir primero la experimentación sobre seres humanos y después
para permitir la regulación de las técnicas de procreación humana asistidas. Te digo por
otro lado, que debiéramos recordar a la jurista cordobesa, citada por el Dr. Moisset, que es
Matilde Zavala de González quien desde hace mucho tiempo viene diciendo que desde ese
preciso momento hay concepción y lo demás es la maduración de la persona, y Matilde
decía, con respecto a los arts. 63 y 70 del Código Civil, que Vélez dijo que hay persona
por nacer cuando existe concebida en el seno materno. Al decir concebida en el seno
materno, fue nada más que un adverbio de lugar, porque en la época de Vélez era
insospechado que un embrión humano pudiera existir en otro lugar que no fuera el seno
materno. Hoy el avance de la ciencia nos permite la existencia de un embrión o sea un
óvulo fecundado, unido los 23 cromosomas masculinos con los 23 cromosomas femeninos,
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en un tubo de ensayo; qué podemos decir, acudiendo a los principios generales del
derecho, a los que hacía referencia el Dr. Moisset, el derecho positivo no le da protección,
pero qué debemos entender que Vélez dijo desde la concepción, dijo desde el momento
que existe ese uno inconfundible; entonces ¿vamos a dejar huérfano de protección al
embrión porque esté en un lugar distinto?, cuando en la época de sanción era impensado e
insospechada esa posibilidad? Creo que hombres y mujeres de derecho tenemos que
respetar al individuo esté donde esté, al menos esa es la postura que yo defiendo desde
hace mucho tiempo porque sé que coloca bastante escollo al avance legislativo sobre las
técnicas de procreación humana asistidas. No sé si respondo a tu inquietud. Aclarame, qué
otra duda. La problemática sigue existiendo. Hay distintas posturas médicas. yo trabajo
con médicos y ellos están tratando, para favorecer la utilización de las técnicas, de
encontrar un momento de ese preciso porque indudablemente esta protección desde la
concepción dificulta ciertos métodos actuales de IF o de FIV, de .... que obviamente irían
en contra de prácticas que la ley no prohíbe y por ende están permitidas hasta que no
tengamos una legislación que las regule.
......................................................................
Vamos a ver ¿qué hay acerca del supuesto derecho informático de que se impriman figuras
violando la intimidad de las personas a través de la red? Se ingresan o se violan ciertos
derechos. Bueno, en realidad esto no se vincula con el Proyecto Genoma, con los avances
sobre el derecho a la intimidad. Se trata del derecho a la imagen que es uno de los
derechos personalísimos y se dice bien, no es el derecho a la intimidad aunque por el uso
inadecuado de la imagen se puede violar la intimidad y se la puede violar ocasionando
tanto daños materiales como morales pero de manera indirecta. El uso de la imagen no
puede hacerse indiscriminadamente. Si se trata de una persona pública, y de imágenes
tomadas en actos públicos, está permitido; si se trata de una persona privada, no puede
difundirse sin su consentimiento. Pero esto no hace al tema del día. Que si las redes
informáticas lo utilizan inadecuadamente dentro del marco del empleo de la imagen vas a
encontrar la respuesta a la pregunta que estás formulando.
¿No cree usted que las aseguradoras tendrían un tope en su indagación sobre el ADN, dado
el riesgo de alterarse la calidad de contingente del riesgo que se asegura, lo incierto en su
acaecimiento?
Sí, yo creo que tienen topes, y creo están justificadas las leyes que les prohíben exigir,
pese a que los abogados de las empresas insisten en señalar que hay casos en los cuales
para determinados tipos de seguros y que esto puede obligarnos replantear en que medida
y con qué recaudos para ese tipo de seguros puedan realizarse los análisis de ADN. Pero
en general no debe permitirse a las aseguradoras que exijan a sus clientes el análisis de
ADN para utilizarlo como medio de discriminación. Eso lo dije y lo reitero ante la
pregunta.
Alguien me dice que actualmente hay empleadores que obligan a sus futuros empleados a
realizarse análisis en clínicas privadas de sangre. esto produce mucha discriminación, por
ejemplo en el tema del Sida.
¿Es viable el habeas data aun tratándose de instituciones privadas? Me lo han dirigido a
mí, pero en realidad tendría que estar dirigido a quien lo toma de manera general al
problema de los derechos de la personalidad. No hace tampoco al tema mío.
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......................................................................
Yo te cuento que el Congreso en que hubo también asistentes aquí en Córdoba, en Buenos
Aires, estuvo presente Borda en donde se trató el tema de la obligatoriedad del examen de
HIV negativo por las empresas empleadoras como condición de admisibilidad en las
relaciones laborales, aunque sí se generó un debate muy interesante porque en la audiencia
había abogados laboralistas, abogados de trabajadores y abogados de empresas,
obviamente los fundamentos de unos y otros eran contrapuestos. Los abogados de empresa
decían, por eso mismo que el Dr. señalaba, que la empresa tenía derecho a conocer el HIV
negativo de la persona que empleaba y le iba a dar estabilidad laboral, primero por
proteger al que iba a acceder al trabajo y después por proteger a los demás integrantes del
gruyo laboral. Por otro lado, los representantes de los empleados o supuestas personas que
quieren acceder al trabajo defendían que la exigencia obligatoria del HIV negativo
generaba discriminación, es decir el HIV positivo no iba a tener trabajo en ningún lado. Y
(..... y en el medio de la conferencia, no sé si te recordás Esteban, se levantó una persona
de la audiencia contestándole al abogado laboralista que decía que no era obligatorio y le
dijo: qué pensaría si se trata de la recolección de empleadas para trabajar como maestras
jardineras en el jardín donde asisten tus hijos. Se generó un silencio en la audiencia que
develó lo conflictivo de la temática, fue bastante efectista la pregunta: todos pensamos en
nuestros hijos, todos pensamos en la maestra jardinera que no tiene un HIV negativo para
acceder a trabajar en el jardín y a todos nos pasma la posibilidad de contagio de la
enfermedad. Con esto yo no tomo postura, les aclaro que estuvo presente el Dr. Borda y él
concluyó que los únicos supuestos en donde es obligatorio, es decir someter al examen
compulsivamente a la persona, es por ley de profilaxis para el certificado prenupcial lo
cual ya está legislado. El se pronunció en forma negativa, consideró que era primario el
derecho a la no discriminación injusta frente a los argumentos de los abogados de empresa,
pero desde ya se los planteo tema conflictivo, tema que a quien le interese estudiar, ¡a
estudiar!.......)
(diálogo con el público asistente, no se escuchan las preguntas)
......................................................................
¿Hacia dónde piensa que se perfila el pensamiento humano hacia el crecimiento
descontrolado de la ciencia o hacia una preservación de la especie del lado de las ciencias
humanas?
Qué linda pregunta, habría que tener algo así como la bola de cristal para poder contestar
esto. Ha parecido en un momento dado que los científicos avanzaban sin ningún límite. Yo
les dije, cuando uno asiste a esas reuniones advierte que quienes están más preocupados
por encontrar límites a su actuación por el peligro que tendría el crecimiento descontrolado
de la ciencia son los propios científicos. Son ellos los que provocan reuniones y piden
desesperadamente el auxilio de juristas, el auxilio de filósofos, el auxilio de moralistas,
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para que les impongan límites y eviten que ese crecimiento desenfrenado conduzca a
daños graves a la propia especie. Cuando se está hablando de los derechos de las
generaciones futuras es porque se está pensando que la especie tiene un patrimonio a
preservar y que la ciencia no puede manipular, en nuestro caso el genoma, a manipular
genéticamente al hombre de forma tal que degenere a la especie; o sea que el control en la
ingeniería genética -que no es simplemente el conocimiento del genoma- lo están
reclamando los propios científicos
......................................................................
(Justamente corroborando lo que contestaba el doctor, ya la 23ª sesión de la Asamblea
General de la ONU, respecto a este tema, citado por Goldemberg, ha formulado un
llamado de atención acerca de la necesidad de alcanzar un equilibrio entre el progreso
científico y técnico -por una parte- y el desenvolvimiento intelectual, moral y cultural de la
humanidad -por la otra-. Este tema que yo se los planteo rápidamente es el gran tema de si
la ciencia es valiosa por sí. YO les citaba a Rudolf Vistrik (confirmar apellido correcto), él
dice que la ciencia avanza, el hombre no debe tener miedo al avance de la ciencia, lo que
ocurre es que la ciencia actúa en el ámbito de lo ontológico, del ser; la ciencia nos dice lo
que es posible. A nosotros, los hombres de derecho, a los juristas -como dice el doctor-, a
los filósofos, a los moralistas nos corresponde decir qué tomamos y qué dejamos del
avance de la ciencia. Yo trabajo bastante con médicos y su gran preocupación es que desde
el derecho les digamos qué pueden hacer y qué no pueden hacer. Porque los primeros
indefensos no son sólo los pacientes son ellos porque hoy están aterrados por la mala
praxis).
......................................................................
- ¿Qué querías preguntar tú?
(No se escucha la formulación de la pregunta)
Yo creo que no es necesario limitar la ciencia así. Pero la ciencia debe moverse dentro de
ciertos marcos que no atenten contra el futuro de la humanidad. Esto es otra cosa. Y
además de que cuando se tenga el mapa genético vamos a saberlo todo. No. Nos va a pasar
como siempre; cuando se aprende más, más se ignora. Porque se empieza a conocer que se
ignoran cosas que antes no se imaginaba uno que existían y que podía ignorarlas.
Y voy a la última pregunta. ¿No cree usted que las aseguradoras tendrían un tope en la
indagación sobre el ADN dado el riesgo?
Sobre esa pregunta le agregaría una cosita, en el trabajo ese que yo les citaba de Pedro
Llanes (o Yáñez, corroborar apellido), un profesor de Derecho Mercantil de la Universidad
de La Laguna, hay algunas frases que demuestran lo problemático que es el tema. Se las
leo rápidamente: la codificación del genoma humano y a través de la determinación de la
predisposición o propensión de los individuos a contraer determinadas enfermedades,
algunas de ellas de desenlace fatal, ha brindado también nuevos horizontes en el proceso
de selección de riesgos característicos de la actividad aseguradora; es decir que a la
actividad aseguradora se le plantea, sin duda, una nueva problemática que es la de
selección de riesgos que se van a cubrir, y siendo esto así justo es reconocer -dice este
profesor- que cualquier impedimento que los poderes públicos impusieran a las compañías
aseguradoras para acceder a información genética relevante para la determinación del
riesgo en los seguros de personas, comportarías serias dificultades a la hora de evaluar
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causalmente el contrato propuesto, una poco fiable fijación de la prima del seguro y, en
definitiva, una rémora en la lucha contra el fenómeno de la antiselección porque llevaría a
otro tipo de antiselección. Es decir, es difícil buscar el punto ponderado de equilibrio de
donde o hasta dónde el derecho a la intimidad debe servir como valla en estos casos y
hasta dónde debe admitirse el conocimiento para la fijación adecuada de las primas sin que
ello se transforme en una discriminación o una antiselección que elimine a quienes deben
estar protegidos. Este es el problema básico y que nos resulta de difícil solución, nos está
imponiendo un esfuerzo frente a estas mutaciones tan aceleradas que se están produciendo
en las comisiones técnicas en el camino que estamos recorriendo hacia el siglo XXI que
comenzará el año 2001. No sé si advirtieron que dije 2001, frente al error tan generalizado
de que comienza el año 2000, el 2000 es el último año del siglo XX. El siglo I comenzó
con el año uno no con el año cero y terminó con el año 100 y el siglo XX que ha
comenzado en el 1901, va a terminar el 31 de diciembre del año 2000, el siglo XXI va a
comenzar el 2001.
(aplausos)
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LOS DERECHOS PERSONALISIMOS ANTE EL SIGLO XXI
Curso de actualización
Intimidad y genoma humano
Prof. Dr. Luis Moisset de Espanés
En primer lugar, el agradecimiento a Beatriz, la ex alumna, que efectuó la presentación.
No crean casi nada de lo que dice. Sí hay muchos trabajo publicados pero eso es porque
uno se hecho viejo; han pasado muchos años acá adentro y nada más que por esa razón, no
puede uno dejar en ese momento y con ese motivo de explicar la causa por la cual, con
audacia, estoy hoy junto a ustedes.
Nuestros trabajos de investigación, los iniciamos conjuntamente un grupo de, entonces
jóvenes, abogados en el Instituto de Derecho Civil, hace 40 años. el que debía hablar hoy
es uno de esos compañeros de trabajo que hace 40 años comenzó la carrera docente, que la
hemos seguido paso a paso juntos: nuestro decano de la facultad, Dr. Enrique Banchio.
Lamentablemente, razones de salud que espero sean superadas, le impidieron acudir,
conversamos y he venido yo, en cierta forma, no a reemplazarlo sino a llenar el día con un
tema afín; no el que él iba a tratar, pero afín porque incursiona también sobre los
problemas vinculados con la genética. El tema ya se lo escucharán, él ha escrito otras
veces, tengo la esperanza de que al reproducirse estos cursos lo tengamos a él en el lugar
que debía ocupar aquí y no ser yo el que esté, en cierta forma, usurpando eso. Esos años
transcurridos han pasado muchos en esta aula, porque después del Instituto que se reunía
en calle General Paz, primero, y en Laprida, posteriormente, hicimos la adscripción en
Civil I con el recordado maestro don José Buteler en esta aula. Lo único es que la
disposición era distinta y la tarima estaba n aquel extremo. El aula era Dalmacio Vélez
Sársfield porque llevaba allá en la cabecera un gran retrato al óleo de don Dalmacio de pie
con su Código, con su obra y allí un grupo de adscriptos en los años 57, 58, 59, estábamos
sentados en una de esas sillas largas del costado escuchando al maestro. O sea que a mí me
trae muchas evocaciones. Posteriormente, quizás algunos de ustedes hayan hecho aquí los
prácticos de Civil I, o escuchado las clases de Obligaciones, u otras clases en estas aulas
que tanto tiempo hemos recorrido.
Sí, no son como dices tú Beatriz, nada más que años que se han acumulado. entonces
pronto dirán que es profesor emérito, lo que significa: ju-bi-la-do, que es la acepción
genuina de emérito, tomada de Roma donde a los soldados que ya eran viejos y no servían
para luchar los pasaban a soldados eméritos.
Mi agradecimiento entonces y las palabras de recuerdo a Banchio, al que vamos a tener
pronto. sin dudas en otros de estos cursos.
Elegí entonces el problema de Intimidad y Proyecto Genoma, que es un problema doble.
Uno que se vincula esencialmente con el tema del curso: el derecho a la intimidad que es
uno de los derechos personalísimos; el otro, el de un proyecto del que ustedes, varios, han
escuchado hablar, pero han escuchado hablar en estos últimos tiempos. Creo que acá, en
Córdoba, hace tres años ninguno de nosotros sabía siquiera que existía el Proyecto
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Genoma Humano. Era lógico que no lo supiésemos y que ignorásemos en qué consistía
porque el Proyecto Genoma Humano se ha empezado a desarrollar hace media docena de
años, no hacen diez años todavía que se puso en marcha. El Proyecto Genoma Humano es
uno de los planes más ambiciosos que está desarrollando la humanidad en materia técnica.
¿En qué consiste el Proyecto Genoma Humano? ustedes me perdonarán porque tendré que
hacer, introductoriamente, una referencia a ello para que quienes no lo conocen sepan por
qué vamos a vincularlo con los derechos personalísimos.
El Proyecto Genoma Humano se puso en marcha en EE.UU. a instancias de Dulvelko, un
Premio Nobel, y luego de una serie de reuniones con el propósito de investigar la
influencia que la herencia genética podía tener en la transmisión de un mal que afecta a la
humanidad, que es el cáncer, pensando que una investigación más adecuada de la
conformación genética de cada ser humano podía servir a la ciencia médica para encontrar
caminos de curación de este flagelo. Esa fue la idea inicial pero se lo ha proyectado mucho
más extensamente hacia el deseo de poder establecer la totalidad de la plantilla genética, lo
que vendría a ser el mapa genético de cada uno de nosotros. Cómo y por qué puede
llegarse a eso. Ustedes saben que las primeras investigaciones sobre la transmisión
genética de la herencia provienen de aquellos estudios que el abate Mendel, aquel monje
austríaco realizó allá por 1865, mediados del siglo XIX, cuando estudiando las arvejillas,
la forma de transmitirse por herencia los colores, determinó una serie de leyes de la
transmisión hereditaria de características propias de una especie. Allí comienzan los
estudios de la ciencia que luego se va a denominar genética. Recién en este siglo se llega a
saber que el elemento básico de transmisión por vía hereditaria de estas características no
sólo en el hombre sino en las otras especies es una partícula a la que se denomina gen. De
allí el nombre de genética y luego el nombre de genoma para hablar del mapa de los genes.
Los genes están implantados en los cromosomas. Cada especie tiene una cantidad de pares
de cromosomas en los que están los genes que son los que tienen las características que se
van a transmitir por herencia. en la especie humana, después de algún error donde se creyó
que existían 22 pares de cromosomas, es decir 44, se llegó a determinar con exactitud que
eran 23 pares de cromosomas; aquellos 22 originariamente conocidos más el cromosoma
que determina el sexo. Hablamos de pares porque resulta que son el resultado de la
transmisión que nos hacen nuestros progenitores por el óvulo y el espermatozoide que
cada uno es como media célula germinal del nuevo ser y cada una de estas partículas qua
han aportado padre y madre lleva la mitad de los cromosomas que vamos a tener: 23 y 23
que unidos van a ser los 23 pares. Pero los cromosomas, a su vez, contienen numerosas
partículas que son los genes que van a servir para determinar diferentes características
desde el color de los ojos, del cabello o de la piel hasta la formación, la conformación
física que uno tiene, las características óseas y en algunos casos por producir
....................................................
o de condición genética.
Esto es real, el estudio que están realizando los científicos ha permitido ya caracterizar
más o menos 4.000 dolencias que se transmiten por vía genética, entre ellas el Síndrome
de Down, y está dando las posibilidades a la ciencia de buscar caminos de curación;
esto es prácticamente información periodística y nada más.
Las malformaciones son a veces de distinto tipo. Son de todo el cromosoma, hay lo que se
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llaman trisomías, donde en lo que debía ser un par de cromosomas se presentan tres y no
dos. Hay distintas trisomías detectadas en diferentes cromosomas. Ciertos síndromes,
como el de Patau por ejemplo, son el resultado de estas trisomías. Algunas de ellas
provocan que el feto no alcance a madurar adecuadamente y fallezca; en otros casos la
criatura vive y porta durante toda su vida la trisomía como una enfermedad.
En los cromosomas sexuales se dan las trisomías y ustedes saben que el sexo en ese par de
cromosomas sexuales está determinado por la presencia de lo que se llama el cromosoma
Y, que lo transmite el padre. Cuando hay XX es una mujer, cuando hay XY es un varón, y
ese varón transmitirá la X o la Y y de allí resultará que la hija sea XX o que el hijo sea
XY. Pero a veces se dan XXX; a veces se dan dos XXY, a veces se dan YYX. Y esto trae,
piensan algunos, la YYX no es más virilidad, paradojalmente parecería que no sería
productor de una mayor virilidad sino de una ciertas tendencias eunucoides, a veces, o de
homosexualidad.
Vean ustedes todo lo que está descubriéndose, pero el Proyecto avanza cuando se llega a
determinar que los genes consisten en partículas de algo que se llama ADN, el ácido
desoxirribonucleico, que es allí donde están los genes y que allí se asientan. Y el ADN es
como una espiral donde están insertados los genes. Cada persona en sus cromosomas lleva
kilómetros y kilómetros de ADN enrolladito y tiene aproximadamente 100.000 genes cada
una.
La complejidad del organismo trae como consecuencia la presencia de esta cantidad
enorme de genes. Los científicos de los laboratorios están trabajando en lo que se llama la
secuenciación, es decir buscar la secuencia de tramos de las cadenas de ADN para
determinar qué partículas aparecen en ellas y van así determinando los genes. El paso
siguiente, además de la cadena, es tratar de averiguar la función que cumple ese gen en el
organismo humano. Si ustedes leen los diarios, en las noticias que dan sobre los avances
de este tipo, habrán visto que por allí los científicos holandeses habían hablado de la
implantación de un gen humano dentro del genoma vacuno. Lograr por las manipulaciones
de ingeniería genética tomar genes que son humanos, implantarlos en la parte germinativa
del gen vacuno y ese gen que habían implantado -según dicen las noticias- era el que
gobernaba la producción de la lactosa humana; de esa forma tenían la esperanza de lograr
reproductores vacunos que diesen una leche más apta para la alimentación de los niños,
con características humanas.
No hablemos de los problemas que crea la manipulación genética y sí vamos a los que nos
va a interesar a nosotros: el conocimiento del genoma, de toda la plantilla, sobre todo
cuando se logre conocer toda la plantilla, permitirá avanzar de una mera que no es
meramente cuantitativa, sino cualitativa en la identificación de as personas porque resulta
que cada una de las células que nosotros tenemos, posee la misma plantilla genética; desde
las células capilares a las de la piel, cualquiera de nuestros órganos, todos presentan la
misma plantilla genética. Y si imaginan que hay combinaciones de 100.000 genes
diferentes, no hay prácticamente dos personas que puedan tener las mismas cadenas de
genes. De esa forma, si uno encuentra algunas células de un sujeto y las analiza e investiga
su ADN, va decir don de fulano y no de mengano.
Para la identificación de las personas se ha avanzado muchísimo. Y aquí viene uno de los
problemas que luego va a tener repercusión. En derecho hoy se está recurriendo con
frecuencia a la investigación del ADN porque cuando, por ejemplo, en las violaciones ha
quedado semen del violador, ese semen está teniendo la plantilla del violador y va a
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permitir si uno lo analiza, decir fulano de tal es el que cometió el ilícito. estoy hablando de
las violaciones pero no sólo en las violaciones sino en una cantidad, en una multiplicidad
de actos ilícitos pueden quedar elementos de la persona que sirvan para un análisis de
ADN, hay cosas más curiosas y son laterales que no hacen al tema. Los otros días yo
conversaba con un investigador de Ceprocor sobre estos problemas, y me decía que había
llegado a individualizar a un delincuente por un genoma vegetal porque en el lugar del
crimen había quedado un jirón de tela de la ropa del delincuente y allí había una semillita
que analizaron; por su genoma solamente podía provenir de determinado lugar donde se
cultivaban esas plantas pero con ese genoma vegetal y no con otro, porque también en los
vegetales y en los animales las características genéticas permiten facilitar la identificación.
Entonces, individualizado el lugar de origen donde había estado el delincuente, fue mucho
más fácil llegar a conocer quién había cometido el delito.. Es decir, no solo por la
identificación directa de la persona, sino por otras búsquedas.
Este Proyecto genoma Humano se está desarrollando principalmente en EE.UU., Francia,
Austria y Canadá; los alemanes son renuentes, hay alguna razón porque después de la
Segunda Guerra Mundial, donde ciertos principios racistas llevaron a concepciones
peligrosas, esto les hace temer a ello embarcarse en la indagación, la investigación del
genoma.
Pero ustedes saben, se los ha dicho muy bien aquí Silvana, que los derechos
personalísimos han encontrado un especial desarrollo en el curso de este siglo. Y entre
esos derechos personalísimos, aunque ya en el siglo pasado hubiesen referencias en
declaraciones de derechos humano, de los derechos de la persona, hay uno que recién
ahora es verdadero motivo de preocupación, la defensa de la intimidad, de ese ámbito
sagrado de la persona que merece el respeto de los demás con relación a determinadas
situaciones personales o de hecho, de su actividad. Hechos o situaciones vinculados a su
actividad que no deben ser conocidos por nadie, que no debe entrometerse nadie en
nuestro ámbito de intimidad. Esto que el siglo pasado no nos preocupaba, hoy nos
preocupa mucho porque no es sólo el problema del de conocimiento sino el ulterior
problema de difusión de ese conocimiento lo que más suele afectar y ocasionar daño al
titular de este derecho subjetivo y aquello que en el siglo pasado se consideraba
suficientemente protegido por el ordenamiento ético y por la moral; ahora comienza a ser
motivo de preocupación por el ordenamiento jurídico.
Quizás los primeros que han tomado este camino, también porque han sido los primeros a
los cuales los cambios en la sociedad de masas han traído consecuencias dañosas par la
intimidad han sido los norteamericanos. La jurisprudencia norteamericana sobre el
"privacy" es la que abre el camino. Luego se extiende a todos nuestros países. Hay algún
profesor español, Rafael de Mendizábal Allende, que dice que en lugar de utilizar
privacidad que es un anglicismo que se nos ha colado de rondón, es conveniente mantener
la voz castiza intimidad que es lo que el derecho personalísimo nos permite, con sentido
individual y familiar, defender lo que está en nuestro entorno más íntimo, pero ese derecho
de "privacy". Aquí en Argentina quizás uno de los primeros en difundir lo que la
jurisprudencia norteamericana estaba construyendo, fue un profesor de Córdoba, Iván Díaz
Molina, que fue profesor de Obligaciones. Díaz Molina realizó un master en EE.UU. y
para ello debió hacer una investigación sobre el derecho de privacy. Uno de los primeros
trabajos, que siempre se recuerda fue publicado en el Boletín de nuestra facultad. Cuando
él regresó tradujo lo que debía haber presentado como master y lo publicó en 1961 en dos
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números del Boletín de la Facultad de Derecho de Córdoba, pero la inquietud a partir de
ese momento ha sido casi permanente en todos los ámbitos del país. En Córdoba, de nuevo
el Colegio de Abogados convocó a un concurso de monografías en 1981 donde se dio el
primer premio compartido a dos talentosas jóvenes juristas de Córdoba: la Dra. Matilde
Zavala de González y Adelia Matilde Ferreyra Rubio; y son los libros más completos que
sobre derecho a la intimidad existen en la bibliografía nacional sobre derecho a la
intimidad específicamente, no estoy hablando de todos los derechos personalísimos donde
la obra de Cifuentes, aquí varias veces citada, es una obra pionera. Allí, en esos trabajos se
recuerda que los problemas se presentan porque hay un cambio en la sociedad que nos
lleva a la masificación, a la sociedad de masas porque hay un avance incontrolado de los
medios de publicidad que se introduce en este ámbito privado y luego lo difunde de
manera que resulta dañosa para la persona humana, porque ya posteriormente a esto la
informática agrega unos ingredientes con la posibilidad de crear bancos de datos que si se
ponen al alcance de todos pueden vulnerar gravemente la intimidad de la persona y porque
hay un acentuado intervencionismo del estado en su deseo de controlar determinadas cosas
que lo llevan también a utilizar este tipo de cosas vulnerando la intimidad. Todos estos
hechos, que son propios de la vida moderna y que lo señala también Matilde Zavala de
González, en esa obra que yo mencionaba, son los que provocan que el hombre de
derecho. Perdón, permítanme una digresión, yo la escuchaba a Silvana y me alegraba (no,
no te equivocaste), y me alegraba porque me demostraba que comprende cabalmente
cuando utilizamos la palabra hombre nos estamos refiriendo al ser humano sin distinción
de sexo, cuando hablamos del hombre de derecho, no nos estamos refiriendo al varón sino
a todo aquel sujeto que dedica sus esfuerzos a estudiar el derecho. Ella se calificó
acertadamente de hombre de derecho, esto lo recuerdo, yo lo anoté por ahí. Estoy
totalmente de acuerdo, no debemos hacer, con un exceso de feminismo, esas distinciones.
Nos viene de arrastre en el código del lenguaje que utilizamos usar la palabra hombre, no
para señalar el varón sino para señalar a todo ser humano pensante e inteligente, con el
alma que lo anima. Ese hombre de derecho debe preocuparse... Quizá te hubiera pescado
en otra cosa ¿Quieres que te lo diga? ¿Sí? En algún momento tú dijiste algo sobre que el
derecho solí estar en retraso con relación a la realidad social, y eso es parcialmente cierto
porque lo que tú quisiste decir es que la ley, es decir la forma que nosotros llamamos de
consagración al derecho positivo, porque el plexo jurídico se integra con otras fuentes.
Entonces aun frente a las insuficiencias o retraso de la ley, esto suele ser cubierto por la
jurisprudencia y por el actuar de la colectividad que cuando derecho, ley -no derecho- ley
y jurisprudencia resultan insuficientes las corrigen en la conducta humana buscando lo
justo y llevan como consecuencia que esa convicción social de lo injusto de la solución del
juez o de lo injusto de la solución legal, sean modificadas.
Cuando el legislador o el jurista... (interrupción) ¿Sí?
.....................................................................
(Acepto la aclaración, mi punto de vista parte de Von Iering, quien dice que el derecho es
un producto interior y como producto interior y como experiencia histórica tiende al
progreso jurídico. Lo que yo quise manifestar es lo que Goldemberg llama "rapidación",
que significa que el derecho positivo, valga la aclaración, vigente, tiene vocación de
permanencia, tiende a quedar anquilosado, máxime en un sistema de derecho escrito y la
realidad social es incesante y es vertiginosa y nosotros asistimos frente al siglo XXI a un
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avance cada vez más vertiginoso. De ahí que haya una tendencia, por ejemplo la de la ley
española de fecundación asistida que es la Comisión Nacional de Procreación Asistida,
que tiene como objetivo mantenerse en contacto permanente sobre los avances de la
ciencia, tendiente a provocar los cambios legislativos que sean necesarios para que ese
derecho cubra los nuevos avances de la ciencia y de la técnica. Es decir, la creación de esa
Comisión tiende a evitar el desfasaje entre el derecho positivo -estoy de acuerdo con la
aclaración- y la realidad incesantemente cambiante, fenómeno que, dice Von Iering- es
histórico. Ya dicen el derecho romano y el derecho del medioevo son experiencia histórica
de progreso jurídico. Ahora, a los hombres del derecho nos compete lograr que el derecho
vigente no quede desfasado).
.....................................................................
Tengo algún trabajo publicado sobre cambio social y cambio legislativo donde me he
ocupado más detenidamente de esos puntos. Simplemente te quería decir que no es tanto el
derecho, también es el derecho. Como el derecho el derecho tiene otras fuentes, antes de
que se llegue a la corrección de la ley, suelen ya estar corregidas en el complejo de todo el
plexo jurídico. Y antes que la jurisprudencia, la jurisprudencia incluso se aferra a formas
anticuadas, las conductas sociales van obligando a la modificación. Y estos son usos o
costumbres que se consagran y jurisprudencia y ley quedan marcados por ese cambio que
es consecuencia de la apreciación social de la necesidad de cambio. Por eso los juristas, los
hombres de derecho, nos vemos convocados frente a ese cambio social, a este cambio de
técnicas, a estudiar las formas de facilitar el adecuado funcionamiento, reactualizando
nuestro derecho positivo, nuestras leyes, para que no estén en retraso las leyes. y tú dijiste
bien, el derecho está al servicio del hombre, todo el derecho y en ese servicio al hombre,
éste participa en lograrlo. Tú señalaste bien que en el campo del derecho internacional,
comienzan a aparecer los derechos personalísimos y entre ellos el derecho a la intimidad.
La necesidad de la protección de la intimidad aparece primero en convenciones y
declaraciones como las que has citado; luego se traslada de allí al campo constitucional
para llegar, por último, al campo del derecho civil que es donde terminan encontrando
cabida la forma de proteger el derecho que a nosotros nos interesa, que es el derecho a la
intimidad cuando puede ser violado por un conocimiento inadecuado de terceros que no
debían entrometerse y especialmente por la difusión que esos terceros realicen de
situaciones o hechos que deberían quedar reservados a la propia persona o al grupo
familiar, que es lo que interesa proteger. Por supuesto que esto tiene algunas limitaciones.
El derecho a la intimidad no es absoluto, como ninguno de los derechos y va a ceder el
derecho a la intimidad como derecho subjetivo cuando esté en juego la seguridad del
estado, cuando se trate de proteger el ejercicio regular de otros derechos donde del
conflicto entre dos derechos tendremos que decidir qué es lo más conveniente o justo: si
proteger la intimidad o lograr por la protección del otro derecho un interés más general,
proteger un interés más general. Y aquél es donde van a venir a presentarse los problemas
vinculados con el Proyecto Genoma. ¡Ah! yo no les voy a dar toda la evolución aquí.
Ustedes pueden consultar con bastante provecho en una de estas dos obras de los distintos
tratados internacionales, constituciones, que a la época que se escribió este libro, hace una
decena de años, recogían normas sobre el derecho a la intimidad Declaración Humana de
los Derechos del Hombre, Declaración Universal de Derechos Humanos, Convención
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Europea de Salvaguarda de los Derechos y Libertades del Hombre, Pacto Internacional de
los Derechos Civiles y Políticos, Convención Americana de los Derechos Humanos y
luego normas constitucionales, de las constituciones de venezuela, Egipto, de la vieja
Unión Soviética, de España, Bulgaria, Puerto Rico, Alaska, etcétera.
Lo que sí quiero traerles a colación es algo mucho más nuevo, donde se ve proyectarse en
una forma más pequeña el derecho a la intimidad. es la Declaración de la Laguna, sobre
los derechos humanos de las generaciones futuras. Algo que hoy se comienza a tratar en un
curso de la facultad, los derechos humanos y que está ausente porque yo he visto que en
ningún punto del programa se atienda a esa Declaración de la Laguna, que es muy
reciente: febrero de 1994. Allí, un equipo integrado por personal de la UNESCO y el
equipo de Cousteau, de la Fundación Cousteau, aquel célebre buceador en los fondos del
mar, ese científico. Formularon algo que parece casi utópico, pero de las utopías debe
sacar el hombre la construcción del porvenir. Esa declaración de los derechos humanos de
las generaciones futuras, incluye en su art. 4º algo que está vinculado con el derecho a la
intimidad.
......................................................................
(¿Me permite decir algo? Aprovecho que el doctor recién hablaba de los derechos
absolutos. Nosotros enseñamos en las aulas el derecho absoluto respetado por todos, pero
estudiando puntualmente el tema de la procreación humana asistida, me atrapó la
problemática del derecho a procrear. Ustedes saben que en el debate de la ley española fue
motivo de discusión entre los grupos políticos si el derecho a procrear es un derecho
absoluto o es un derecho relativo que está condicionado por esas condiciones de las que el
doctor hablaba. Por qué, porque si decimos que los que reivindican el derecho absoluto a
la procreación son quienes pretenden que se pueda acceder a las técnicas de procreación
asistida por parte de cualquier persona: una mujer soltera, una mujer viuda, una mujer
lesbiana, por cuanto consideran que es un derecho humano acceder a cualquier técnica en
orden a obtener el hijo propio. Por el contrario la democracia cristiana española decía que
el derecho a procrear es relativo porque todos tenemos derecho a acceder a técnicas de
procreación asistida en la medida en que estemos dispuestos a conformar una familia, en la
medida que tengamos una pareja matrimonial o estable, que seamos estériles o querramos
acudir a las técnicas de fecundación humana para fundar una familia que le otorgue al hijo
nacido merced a esas técnicas las garantías de desarrollarse plenamente.
Como ustedes ven, predicamos de los derechos el grado de absolutos, pero nunca son
totalmente absolutos, son absolutos en la medida que no debe haber injerencia de otros en
la órbita de su desarrollo pero muchas veces, a la sociedad y al derecho le corresponden
ponerle límites en ciertas condiciones. en definitiva, al final triunfó la postura de que el
derecho a procrear es absoluto, por tanto la ley española acepta la procreación asistida en
la mujer soltera, la procreación posmortem en la mujer viuda, y sin el requisito de la
esterilidad como requisito sine qua non para acceder a la técnica)
....................................................................
Yo les voy a leer muy rápidamente el encabezamiento de los artículos que se enuncian
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como derechos humanos de las generaciones futuras, pero me voy a detener en el 4º nada
más, que es el que nos interesa.
Habla el primero de estos artículos del derecho a una tierra preservada, que se preserven la
tierra y el ambiente; el segundo, el derecho a la libertad de opción de las generaciones
futuras; el tercero, el derecho a la vida y a la preservación de la especie humana, éste
también se relaciona con el Genoma porque no debe la ingeniería genética entrar a
manipular la parte germinativa porque se va a afectar el patrimonio genético de la
humanidad.
El art. 4º plantea el derecho a conocer, las generaciones futuras, sus orígenes y su
identidad. Dice: "Las generaciones futuras tienen derecho a conocer sus orígenes, su
identidad y su historia tanto personales como colectivos, conforme a la ley y en la medida
que sea compatible con............................................
(cambio de cassete)
........ intimidad en esta Declaración de La Laguna y de recibir información sobre los
diferentes sistemas de valores para permitir la libre formación de sus voluntades.
Antes de seguir yo les leo rápidamente los otros artículos, porque son todos muy
interesantes:
- Exención de toda responsabilidad individual por las acciones cometidas por las
generaciones precedentes;
- Limitación de perjuicios futuros al derecho de propiedad;
- Conservación y transmisión de los bienes culturales;
Derecho al desarrollo individual y colectivo sobre la Tierra;
Derecho a un medio ambiente ecológicamente equilibrado;
- Derecho de uso respecto del patrimonio común de la humanidad -es decir que cada
generación no puede abusar ni destruir lo que es patrimonio común-;
Derecho a la paz y a ser resguardado de las consecuencias de guerras pasadas;
- Prohibición de futuras discriminaciones; y esto aunque no lo están pensado así pero para
nosotros va a ser muy interesante los avances sobre la intimidad de la persona por vía del
genoma que pueden llevar precisamente a discriminaciones y esto es lo que tiene de
importante como límite a la investigación y difusión del genoma;
- Intangibilidad de los derechos humanos de las personas pertenecientes a las generaciones
futuras y puesta en práctica de los derechos humanos de las generaciones futuras.
Una bella utopía dentro de la cual no está ausente el problema de la intimidad.
Yo les decía que este Proyecto Genoma provoca inquietud en todos los ambientes. Los
propios científicos son los primeros en advertir que necesitan ellos límites para que el
desarrollo del Proyecto Genoma y el conocimiento total de la plantilla genética no afecten
al futuro e incluso el momento actual de la humanidad. Entonces recurren a quienes se
dedican a los problemas éticos, a los problemas religiosos, a los problemas jurídicos para
buscar las líneas de orientación dentro de su actuar, líneas de orientación que muchas
veces van a ser limitativas. Están hasta un poco sobrecogidos de las posibilidades que el
manejo del genoma puede abrir con grave perjuicio para las generaciones futuras que
deben ser preservadas. Se realizaron primero en Valencia dios encuentros donde se
estudiaron principalmente los problemas éticos de este Proyecto Genoma Humano y luego
en Bilbao hace tres años un encuentro sobre Derecho y Genoma Humano. A ese encuentro
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de Bilbao, de Argentina concurrimos solamente cuatro personas: Aída Kemelmajer de
Carlucci; Salvador Darío Vergel, que es una persona que se dedica al derecho comercial de
los seguros; Enrique Carlos Banchio y yo. Participamos llevando ponencias y quedamos
vinculados con lo que se sigue haciendo. Se creó la cátedra de Derecho y Genoma
Humano en Bilbao, en la Universidad de ....; se comenzó con la publicación una revista
que se denomina Derecho y Genoma Humano, que se publica semestralmente y de la cual
van ya tres números. Allí, en esa revista,
con relación al tema que nos ocupa, hay numerosos trabajos; uno sobre intimidad o sobre
privacidad, como le llaman otros, y el genoma y las repercusiones que el Proyecto Genoma
tiene sobre intimidad y privacidad. Uno de esos artículos es de un ex alumno mío, que
ahora es catedrático en Madrid: Maleb o Maleb Seña, porque allí se utilizan los dos y que
aquí en esta aula lo hemos tenido en alguna oportunidad y habló también sobre aspectos
vinculados con el genoma; fue alumno de un curso de promoción; fue auxiliar docente en
la cátedra de filosofía cuando estaba Garzón Valdez; se fue, se ha radicado en España y
ahora es catedrático allí. En el encuentro sobre Derecho y Genoma Humano, el temario era
el siguiente: Libertad del hombre y genoma, Derecho a la intimidad y uso de la
información genética, segundo tema, es decir lo nuestro lo que primero nos preocupa;
luego el legado genético y el principio de culpabilidad; la patentabilidad de los
descubrimientos genéticos; los límites penales de la manipulación genética; la
identificación de la persona mediante pruebas genéticas y sus implicaciones jurídicas y
aquí vuelve a surgir el problema de la intimidad cuando se trata de identificación de la
persona y las implicaciones del conocimiento genético en las relaciones laborales.
¿Qué sucede con la identificación de la persona con fines penales y en dónde puede verse
o gravitar la protección de la intimidad? Esta mañana, en el Superior Tribunal de Justicia
se realizó una reunión a donde habían sido citados todos los jueces de instrucción y donde
hablaba una médica investigadora del Ceprocor, vinculada con el problema de la
recolección de muestras de ADN para la identificación de la persona de forma de
interiorizarlos a los jueces de hasta que grado se puede llegar con los conocimientos
actuales de identificación que no suele ser absoluta, porque si no se ha trazado todo el
mapa del genoma humano, no podemos llegar a decir de una manera absoluta, pero que,
por el estudio de ciertas cadenas principales, los indicadores que en ella hay, se logran
porcentajes que van desde el noventa por ciento hasta el noventa y nueve por ciento de
probabilidades de que el material recogido, estudiado por vía del ADN, indique la
posibilidad de que pertenezca a determinado sujeto. Por supuesto que cuando indica
incompatibilidad, es absoluto; lo mismo que sucedía con las viejas pruebas de grupo
sanguíneo. Pero ahora el grado de posibilidades de identificación es mucho mayor y
cuando se haya trazado todo el plano genético se va a llegar a la casi absoluta certeza de
que ese material así recogido y analizado, pertenece a la persona. Les digo casi absoluta
certeza porque el problema de la clonación no es sólo un problema de ingeniería genética,
el problema de la clonación se da en la ingeniería genética de la naturaleza, en los
llamados gemelos univitelinos, donde se produce la clonación de la cigota, del huevo
humano en dos, y esos dos tienen exactamente, o casi exactamente, la misma plantilla
genética. Porque es la misma célula que se ha formado por la unión de los aportes de sus
progenitores que se divide y sigue su camino hasta dar dos seres diferentes. Esa es la
clonación no provocada; la clonación provocada se está haciendo en especies animales y
en especies vegetales. En el ser humano se condena generalmente la clonación pero se da
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por vía natural -les insisto- cuando se trata de los gemelos univitelinos y entonces aunque
tuviésemos el conocimiento total de la plantilla genética y dijéramos "esta célula
corresponde a fulano de tal", podría corresponder también a su gemelo univitelino, si lo
tuviera. Y no sabríamos diferenciarlo. Por eso se va llegar a una casi absoluta certeza pero
no a una certeza total. Con respecto a este problema de la utilización del ADN para la
identificación de personas y los ataques que puede traer a la intimidad, se han tomado
distintos caminos. En EE.UU., por ejemplo, ha habido leyes estatales que han regulado la
creación de bancos de datos genéticos que pueden ser utilizados en los casos de procesos
penales; varios estados tomaron ese camino. En Europa la opinión es totalmente contraria
a esto. Yo les voy a leer rápidamente unos breves datos de una recomendación que es la
Recomendación 92 de la Comisión de Bioética Médica del Consejo de Europa, que fue
llevada a ese Congreso por la directora general del Comité de Asuntos Médicos Jurídicos
de Finlandia, Paula Cocone (corroborar si es correcto el apellido). Esa Recomendación 92
está íntimamente vinculada, precisamente, a la recolección de pruebas de ADN y el
derecho penal. Y dice que la recomendación ésta, relativa al uso de las pruebas con fines
de justicia penal, se refiere a la recogida a resultados del análisis de ADN con fines de
identificación de un sospechoso o cualquier otra persona dentro del marco de la
investigación y el proceso por delitos penales, pero hay una serie de principios en esa
recomendación. Uno se refiere al uso de muestras y de la información que puede derivarse
de ella; se presupone como norma principal que las muestras recogidas con fines de
justicia penal no se utilizarán para ningún otro fin: protección de la intimidad. Puede
recogerse una muestra de ADN y hacerse la investigación porque está en juego el interés
superior del Estado de determinar quién ha sido la persona que cometió el acto ilícito, pero
no pueden utilizarse esas muestras con ningún otro fin. Porque podrían servir para
discriminaciones en el orden laboral o en el otorgamiento de seguros, por ejemplo, temas a
los que ya vamos a ir. Dice, sin embargo, que la persona a quien se le ha recogido la
muestra, tiene derecho a informarse de lo que la investigación ha dado, lo cual es lógico,
ya que es el dueño de ese ADN y puede reclamar, si desea, el conocimiento de lo que es su
ADN. Por otra parte, dice, las muestras recogidas de personas vivas para análisis de ADN
con otros fines, fines médicos, así como la información derivada de dichas muestras. Uds.
saben la importancia que tiene actualmente en la medicina, el que se haga la investigación
de ADN, porque permite determinar si en el sujeto existen algunos de esos genes que dan
probabilidades de que aparezcan determinadas enfermedades y permite tomar medidas
preventivas o comenzar con las medidas curativas de manera anticipada. Pero dice, si se
han tomado muestras de ADN con fines médicos, no se pueden utilizar esas muestras para
la justicia penal. La justicia penal deberá, en el caso concreto, resolver que se tome la
muestra y no utilizar los estudios que se han hecho con muestras anteriores, salvo que la
ley nacional fijase recaudos para el empleo de las muestras que se tomaron con fines
distintos en fines de justicia penal. En cambio, el uso de muestras con fines estadísticos es
admitido pero también respetando el derecho a la intimidad siempre que no se pueda
averiguar, por ese camino, la identidad del individuo cuyas muestras sirvieron para
confeccionar la estadística. Pone sumo cuidado la Recomendación en insistir que los
análisis de ADN, para mayor seguridad, deben realizarse en laboratorios responsables,
munidos de los medios técnicos adecuados para hacer un estudio serio, que garanticen
además la seguridad de las instalaciones y de las sustancias bajo investigación y cuente
con las garantías de seguridad suficiente para garantizar la confidencialidad absoluta
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respecto a la identificación de la persona. Son recomendaciones del Consejo de Europa,
todas tendiente a proteger la intimidad personal, la confidencialidad, aunque se admita en
la investigación del genoma para lograr determinar si el sujeto fue o no el autor de un acto
ilícito; pero va excluyendo la posibilidad de que ese conocimiento del genoma sea
difundido hacia otros campos.
En uno de los principios hace una recomendación general, que está vinculada con otras
declaraciones del Consejo de Europa sobre el uso de bancos de datos. No me corresponde
a mí hablar de esto, pero Uds. saben que el uso de bancos de datos puede atentar contra la
intimidad y por eso se han efectuado una serie de declaraciones respecto a la forma en que
deben manejarse los bancos de datos para que no atenten contra la intimidad. Entonces se
hace una remisión general a esto, con respecto al caso de que se estableciese un bancos de
datos sobre el genoma. Además pone límites al almacenamiento de los datos y de las
muestras que se hubiesen hecho con fines penales y dice que esas muestras de ADN no
deben guardarse una vez que se haya dictado resolución definitiva en el proceso en el cual
hayan sido utilizadas, salvo que sean necesarias todavía directamente para otro aspecto
para el que también se tomaron, vinculados con la justicia penal.
Finalmente, recomienda la destrucción, dentro de determinados plazos, que las leyes
nacionales definan cuando se permita, por alguna necesidad el almacenamiento de la
muestra por un tiempo más prolongado del proceso, defina sin embargo un plazo máximo
par la destrucción de la muestra. Almacenamiento por tal plazo y luego destrucción.
¿Cuáles son las conclusiones que con respecto a este tema podemos hacer? Hay un grave
temor en todos nosotros de que se utilice torcidamente el análisis que se efectúe de nuestro
genoma y que se pueda afectar nuestra intimidad y el hombre de derecho en estas
recomendaciones toma, aconseja tomar las medidas necesarias para aunque sea aceptable
la investigación del genoma, con determinados fines que hacen al interés general del
Estado, no se extienda esto como un ataque a la intimidad.
Me voy a concentrar en dos temitas más. En qué aspecto se está advirtiendo que en materia
de seguros se puede ver afectada la intimidad por la vía de discriminación. Las compañías
de seguros, sobre todo en EE.UU., ya suelen estar requiriendo a los clientes, a los futuros
posibles clientes que se hagan análisis de ADN, porque de esa forma pueden graduar el
costo de la prima, cuando hay peligrosidad de acuerdo al análisis de ADN de que esa
persona llegue a padecer determinadas enfermedades. Entonces, las declaraciones, en
Europa, por un lado, y algunas normas ya en algunos estados norteamericanos están
prohibiendo a las compañías de seguros que exijan al cliente el análisis previo de ADN y
prohibiendo aún más que recurran a otros análisis que se hayan efectuado con finalidades
médicas que deben estar cubiertos por el secreto médico y no difundirse para su empleo en
otro tipo de actividades. Este es el camino general en materia de seguros, por supuesto que
los problemas son distintos según el tipo de seguros. El seguro general de vida no
preocupa tanto ni hace que las compañías se vean frustradas por el hecho de que haya una
ley que les prohíba investigar el genoma del cliente porque en la masa de seguros de vida,
los cálculos actuariales permiten por un cálculo de probabilidades calcular los términos
medios de vida y fijar primas razonables que no pueden quebrantar la economía de la
compañía. Entonces en ese aspecto en el mero seguro de vida, no les aflige tanto. Si el
cliente tiene conocimientos de enfermedades, la buena fe y la probidad le exigen no sólo
por el conocimiento del genoma sino el conocimiento genérico, poner en conocimiento de
la situación en que se encuentra a la contraparte y la falta al deber de información y la falta
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de buena fe y la falta de probidad que cometiere el cliente que conoce, por su genoma o
por otra vía, la existencia de enfermedades podría hacer caer la póliza.
Pero ¿saben dónde está más difundido, crea problemas? Es el problema, no del seguro de
vida sino del seguro de cuidado de salud, del aseguro sanitario, que puede acarrear un
desembolso a la compañía de sumas mucho mayores o incalculables que las del mero
seguro de vida. En el seguro de vida hay un tope, se va indemnizar con tanto; en el seguro
sanitario, si el tratamiento de la enfermedad se prolonga mucho, en determinados tipos de
enfermedades, el gasto se convierte en algo mucho más pesado para la compañía y las
compañías siguen insistiendo en que necesitan conocer la salud de su cliente para poder
efectuar los cálculos adecuados que hagan que el sistema funcione y no caiga. Esto en el
ámbito de los seguros.
En el ámbito laboral también ha empezado a difundirse en algunos grupos la idea de la
necesidad de la patronal de conocer el genoma. Lo justifican por esto, dicen si de acuerdo
a su genoma hubiese debilidades que permitirían aparecer o contraer ciertas enfermedades,
nosotros no podemos dar trabajos que sean desencadenantes de esa enfermedad. Desde el
punto de vista sanitario esto parece totalmente justificado para el propio individuo como
protección para él, el conocimiento de su genoma lo va hacer inclinar hacia alguna
actividad que no desencadene el mal para el que está predispuesto por ciertas fallas
genéticas. Pero puede producirse una grave discriminación que impida al grupo el acceder
al trabajo, entonces la idea general de los juristas es la de que tampoco en materia laboral
debe admitirse que se exija coactivamente al futuro empleado el análisis de su genoma si
esto se va a utilizar por quien contrata para discriminar y no conceder trabajo a
determinados grupos.
Finalmente, nosotros hablamos muchas veces de intimidad como de algo personal pero yo
les dije que la intimidad protege no sólo al individuo sino también al individuo y su
actividad dentro del grupo familiar y el conocimiento del genoma puede afectar al grupo
familiar o la difusión del conocimiento de un genoma. Porque si nosotros difundimos que
fulano de tal padece de determinada enfermedad de transmisión genética quedar
sospechados inmediatamente todos los integrantes del grupo familiar de que pueden
padecer en sus genomas de la misma debilidad que los lleva a contraer. Piensen en la
llamada enfermedad de los reyes, la hemofilia, de transmisión sobre un gen X, transmitido
por las mujeres, pero que por la debilidad del gen Y es padecida por hombres, la mujer es
portadora sana con los dos genes X que equilibran pero si el gen X está fallado con la
hemofilia, junto con el Y aparece la hemofilia, el caso de los descendientes de la reina
Victoria, dentro de los cuales estaba el zarevich de Rusia y estaba uno de los hermanos de
Juan de Borbón, los hijos de Alfonso XIII que padecían hemofilia. Es la enfermedad de las
casas reales porque las hijas y nietas de la reina Victoria habían inficionado de hemofilia a
toda la familias reales de Europa.
El conocimiento del genoma, no me refiero a la hemofilia, puede producir un efecto
semejante de sospecha de existencia de debilidades o de enfermedades en todo el grupo
familiar y el derecho tiende a proteger a la persona y al grupo familiar con medidas claras.
Entonces todos estos avances del proyecto genoma nos colocan ante el problema de fijar
límites para que no se difunda inadecuadamente la plantilla genética, que sólo pueda
difundirse cuando hay consentimiento del afectado y que excepcionalmente puedan
realizarse investigaciones cuando están afectados intereses de seguridad general o estatal.
Señores, por la hora, yo suspendo acá para que podamos conversar si Uds. desean formular
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algunas preguntas sobre estos temas.
......................................................................
(Uds. tienen en sus carpetas, para que puedan formular las preguntas por escrito, y las
entregan a Patricia que va a pasar a retirarlas).
Diálogo con asistentes; no se escucha bien.
...............................,.....................................
Si a algunos de ustedes les interesa bibliografía, les podemos citar alguna serie de trabajos.
En la revista que yo les decía, Revista de Derecho y Genoma Humano, que se publica en
inglés y en castellano, por la Cátedra de Derecho y Genoma Humano de ........; lo hace la
Fundación BBV, es decir Banco Bilbao Vizcaya, es la que corre con la publicación. En el
primer número: Privacidad y datos genéticos, Situaciones de conflicto de Carlos de Sola,
en p. 179; Seguro de personas e información genética de Pedro Yanes; en ese mismo
número, p. 191. Número 2 de esta misma revista: La confidencialidad en la genética, La
necesidad del derecho a al intimidad y el derecho a no saber de Ann Cavoukian, que es
una canadiense; Privacidad y mapa genético de Jorge Maleb Seña, ese joven que yo les
señalaba que estudiaba aquí, en Córdoba, en la p. 125 del número 2; El Proyecto del
genoma y las relaciones laborales, trabajo de Tomás Sala Franco, p. 147; la segunda parte
del trabajo de Carlos de Sola en la p. 157; y la segunda parte del trabajo de Pedro Yanes
sobre seguros de personas e información genética en la p. 167.
Y sobre el encuentro de Bilbao hay cuatro tomos que se titulan El derecho ante el Proyecto
Genoma Humano también por la Universidad de ........ financiado por el Banco Bilbao
Vizcaya. En el t. I, a partir de la p. 317 hay una serie de trabajos sobre el derecho a al
intimidad y el genoma o sea que hay material más que suficiente para los que lo deseen
puedan profundizar en el problema.
@@@
.......si así fuese qué valor se asume que tiene la negativa a realizarlo, bueno tú te estás
saliendo del tema intimidad, estás yendo a otro problema sumamente interesante que se
refiere a la identificación de la persona y al importancia que tienen esas pruebas genéticas
para determinar el vínculo de filiación. Me imagino que es ese el problema...
(voces del público que no se escuchan).
Generalizándolo, tú sabes que cuando se trata de investigación penal, por ejemplo, el
superior interés del Estado lo torna obligatorio al análisis, además, a diferencia de las
pruebas de grupo sanguíneo, donde algunos pueden resistirse arguyendo incluso razones
religiosas para que no les extraigan sangre, aquí no es necesario realizar absolutamente
nada que atente contra la integridad. En los cabellos hay células de las que pueden
extraerse elementos para el análisis del ADN. O sea que no habría razón de negativa
justificada. Pero tomemos el otro campo, no el del derecho penal donde yo no dudo de que
se puede coactivamente tomar las pruebas que sea menester para determinar la identidad
del delincuente o si hay identidad entre el delincuente y el sujeto; incluso la prueba de
ADN puede liberarlo en el caso de exclusiones absolutas. En lo otro es una altísima
posibilidad pero no es absoluta y podría defenderse. El problema es en los casos de
filiación, ahí yo no creo que pueda uno someterlo como en las pruebas de grupo sanguíneo
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de manera obligatoria a la toma de elementos que permitan realizar el análisis de ADN,
pero tiene que sacar inmediatamente una conclusión en contra de quien se niega a
someterse. Como sucede con la prueba de los grupos sanguíneos, esa presunción en contra
de quien se niega a someterse a la prueba en materia civil y en materia de filiación yo la
vengo sosteniendo desde el primero de los trabajos que publiqué, que fue precisamente
sobre los avances de las ciencias biológicas y las pruebas de los grupos sanguíneos, que en
ese momento era lo más adelantado -estoy hablando de un trabajo que yo hice en el año 58
y luego un comentario a fallo, mucho más reciente en el Superior Tribunal-. ¿Queda
satisfecha con esto tu pregunta?
......................................................................
¿Qué incidencia tiene la Convención de Derechos del Niño en la consideración del
comienzo de la existencia de la persona jurídica? Esto es para tí, no para mí. Aunque
hayan puesto al disertante Moisset de Espanés. Me lo dirigen a mí pero no tiene nada que
ver con Intimidad y genoma esto.
(no está clara la grabación hay diálogo con asistentes)
Ahora entiendo, estás cuestionando el comienzo de la existencia. Te cuento, que con
respecto a eso estamos frente a lo que planteábamos, el desfasaje entre el derecho positivo
vigente y la realidad de la ciencia que ha puesto en tela de juicio cuándo hay concepción.
Las teorías tendiente a determinar desde qué momento preciso comienza la vida humana
son múltiples en la ciencia actual. La más avanzada, sostenida por un Premio Nobel en
Biología, dice que el momento de la concepción es el preciso instante en que los 23
cromosomas masculinos se unen a los 23 cromosomas femeninos. Ese preciso instante,
dice el biólogo, tenemos identidad, tenemos uno inconfundible. Dice este biólogo que el
patrimonio genético que existe en ese preciso momento es lo que vamos a ser como
persona adulta a lo largo de nuestra vida, todo lo que somos como adultos somos lo que
fuimos en ese preciso momento, más desarrollados. Te aclaro que esto no es unánime,
sobre todo en Europa y en los países que ya tienen leyes de fecundación humana asistida,
avanzan sobre que el momento en donde hay uno inconfundible, no es la unión o la
anidación sino que es un período posterior; de ahí que se habla del término preembrión, el
cual surgiría recién a los catorce días desde que se produce esa unión porque la corteza
neuronal avanza y recién en ese momento habría uno inconfundible. Desde mi idea, este es
un subterfugio para permitir primero la experimentación sobre seres humanos y después
para permitir la regulación de las técnicas de procreación humana asistidas. Te digo por
otro lado, que debiéramos recordar a la jurista cordobesa, citada por el Dr. Moisset, que es
Matilde Zavala de González quien desde hace mucho tiempo viene diciendo que desde ese
preciso momento hay concepción y lo demás es la maduración de la persona, y Matilde
decía, con respecto a los arts. 63 y 70 del Código Civil, que Vélez dijo que hay persona
por nacer cuando existe concebida en el seno materno. Al decir concebida en el seno
materno, fue nada más que un adverbio de lugar, porque en la época de Vélez era
insospechado que un embrión humano pudiera existir en otro lugar que no fuera el seno
materno. Hoy el avance de la ciencia nos permite la existencia de un embrión o sea un
óvulo fecundado, unido los 23 cromosomas masculinos con los 23 cromosomas femeninos,
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en un tubo de ensayo; qué podemos decir, acudiendo a los principios generales del
derecho, a los que hacía referencia el Dr. Moisset, el derecho positivo no le da protección,
pero qué debemos entender que Vélez dijo desde la concepción, dijo desde el momento
que existe ese uno inconfundible; entonces ¿vamos a dejar huérfano de protección al
embrión porque esté en un lugar distinto?, cuando en la época de sanción era impensado e
insospechada esa posibilidad? Creo que hombres y mujeres de derecho tenemos que
respetar al individuo esté donde esté, al menos esa es la postura que yo defiendo desde
hace mucho tiempo porque sé que coloca bastante escollo al avance legislativo sobre las
técnicas de procreación humana asistidas. No sé si respondo a tu inquietud. Aclarame, qué
otra duda. La problemática sigue existiendo. Hay distintas posturas médicas. yo trabajo
con médicos y ellos están tratando, para favorecer la utilización de las técnicas, de
encontrar un momento de ese preciso porque indudablemente esta protección desde la
concepción dificulta ciertos métodos actuales de IF o de FIV, de .... que obviamente irían
en contra de prácticas que la ley no prohíbe y por ende están permitidas hasta que no
tengamos una legislación que las regule.
......................................................................
Vamos a ver ¿qué hay acerca del supuesto derecho informático de que se impriman figuras
violando la intimidad de las personas a través de la red? Se ingresan o se violan ciertos
derechos. Bueno, en realidad esto no se vincula con el Proyecto Genoma, con los avances
sobre el derecho a la intimidad. Se trata del derecho a la imagen que es uno de los
derechos personalísimos y se dice bien, no es el derecho a la intimidad aunque por el uso
inadecuado de la imagen se puede violar la intimidad y se la puede violar ocasionando
tanto daños materiales como morales pero de manera indirecta. El uso de la imagen no
puede hacerse indiscriminadamente. Si se trata de una persona pública, y de imágenes
tomadas en actos públicos, está permitido; si se trata de una persona privada, no puede
difundirse sin su consentimiento. Pero esto no hace al tema del día. Que si las redes
informáticas lo utilizan inadecuadamente dentro del marco del empleo de la imagen vas a
encontrar la respuesta a la pregunta que estás formulando.
¿No cree usted que las aseguradoras tendrían un tope en su indagación sobre el ADN, dado
el riesgo de alterarse la calidad de contingente del riesgo que se asegura, lo incierto en su
acaecimiento?
Sí, yo creo que tienen topes, y creo están justificadas las leyes que les prohíben exigir,
pese a que los abogados de las empresas insisten en señalar que hay casos en los cuales
para determinados tipos de seguros y que esto puede obligarnos replantear en que medida
y con qué recaudos para ese tipo de seguros puedan realizarse los análisis de ADN. Pero
en general no debe permitirse a las aseguradoras que exijan a sus clientes el análisis de
ADN para utilizarlo como medio de discriminación. Eso lo dije y lo reitero ante la
pregunta.
Alguien me dice que actualmente hay empleadores que obligan a sus futuros empleados a
realizarse análisis en clínicas privadas de sangre. esto produce mucha discriminación, por
ejemplo en el tema del Sida.
¿Es viable el habeas data aun tratándose de instituciones privadas? Me lo han dirigido a
mí, pero en realidad tendría que estar dirigido a quien lo toma de manera general al
problema de los derechos de la personalidad. No hace tampoco al tema mío.
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......................................................................
Yo te cuento que el Congreso en que hubo también asistentes aquí en Córdoba, en Buenos
Aires, estuvo presente Borda en donde se trató el tema de la obligatoriedad del examen de
HIV negativo por las empresas empleadoras como condición de admisibilidad en las
relaciones laborales, aunque sí se generó un debate muy interesante porque en la audiencia
había abogados laboralistas, abogados de trabajadores y abogados de empresas,
obviamente los fundamentos de unos y otros eran contrapuestos. Los abogados de empresa
decían, por eso mismo que el Dr. señalaba, que la empresa tenía derecho a conocer el HIV
negativo de la persona que empleaba y le iba a dar estabilidad laboral, primero por
proteger al que iba a acceder al trabajo y después por proteger a los demás integrantes del
gruyo laboral. Por otro lado, los representantes de los empleados o supuestas personas que
quieren acceder al trabajo defendían que la exigencia obligatoria del HIV negativo
generaba discriminación, es decir el HIV positivo no iba a tener trabajo en ningún lado. Y
(..... y en el medio de la conferencia, no sé si te recordás Esteban, se levantó una persona
de la audiencia contestándole al abogado laboralista que decía que no era obligatorio y le
dijo: qué pensaría si se trata de la recolección de empleadas para trabajar como maestras
jardineras en el jardín donde asisten tus hijos. Se generó un silencio en la audiencia que
develó lo conflictivo de la temática, fue bastante efectista la pregunta: todos pensamos en
nuestros hijos, todos pensamos en la maestra jardinera que no tiene un HIV negativo para
acceder a trabajar en el jardín y a todos nos pasma la posibilidad de contagio de la
enfermedad. Con esto yo no tomo postura, les aclaro que estuvo presente el Dr. Borda y él
concluyó que los únicos supuestos en donde es obligatorio, es decir someter al examen
compulsivamente a la persona, es por ley de profilaxis para el certificado prenupcial lo
cual ya está legislado. El se pronunció en forma negativa, consideró que era primario el
derecho a la no discriminación injusta frente a los argumentos de los abogados de empresa,
pero desde ya se los planteo tema conflictivo, tema que a quien le interese estudiar, ¡a
estudiar!.......)
(diálogo con el público asistente, no se escuchan las preguntas)
......................................................................
¿Hacia dónde piensa que se perfila el pensamiento humano hacia el crecimiento
descontrolado de la ciencia o hacia una preservación de la especie del lado de las ciencias
humanas?
Qué linda pregunta, habría que tener algo así como la bola de cristal para poder contestar
esto. Ha parecido en un momento dado que los científicos avanzaban sin ningún límite. Yo
les dije, cuando uno asiste a esas reuniones advierte que quienes están más preocupados
por encontrar límites a su actuación por el peligro que tendría el crecimiento descontrolado
de la ciencia son los propios científicos. Son ellos los que provocan reuniones y piden
desesperadamente el auxilio de juristas, el auxilio de filósofos, el auxilio de moralistas,
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para que les impongan límites y eviten que ese crecimiento desenfrenado conduzca a
daños graves a la propia especie. Cuando se está hablando de los derechos de las
generaciones futuras es porque se está pensando que la especie tiene un patrimonio a
preservar y que la ciencia no puede manipular, en nuestro caso el genoma, a manipular
genéticamente al hombre de forma tal que degenere a la especie; o sea que el control en la
ingeniería genética -que no es simplemente el conocimiento del genoma- lo están
reclamando los propios científicos
......................................................................
(Justamente corroborando lo que contestaba el doctor, ya la 23ª sesión de la Asamblea
General de la ONU, respecto a este tema, citado por Goldemberg, ha formulado un
llamado de atención acerca de la necesidad de alcanzar un equilibrio entre el progreso
científico y técnico -por una parte- y el desenvolvimiento intelectual, moral y cultural de la
humanidad -por la otra-. Este tema que yo se los planteo rápidamente es el gran tema de si
la ciencia es valiosa por sí. YO les citaba a Rudolf Vistrik (confirmar apellido correcto), él
dice que la ciencia avanza, el hombre no debe tener miedo al avance de la ciencia, lo que
ocurre es que la ciencia actúa en el ámbito de lo ontológico, del ser; la ciencia nos dice lo
que es posible. A nosotros, los hombres de derecho, a los juristas -como dice el doctor-, a
los filósofos, a los moralistas nos corresponde decir qué tomamos y qué dejamos del
avance de la ciencia. Yo trabajo bastante con médicos y su gran preocupación es que desde
el derecho les digamos qué pueden hacer y qué no pueden hacer. Porque los primeros
indefensos no son sólo los pacientes son ellos porque hoy están aterrados por la mala
praxis).
......................................................................
- ¿Qué querías preguntar tú?
(No se escucha la formulación de la pregunta)
Yo creo que no es necesario limitar la ciencia así. Pero la ciencia debe moverse dentro de
ciertos marcos que no atenten contra el futuro de la humanidad. Esto es otra cosa. Y
además de que cuando se tenga el mapa genético vamos a saberlo todo. No. Nos va a pasar
como siempre; cuando se aprende más, más se ignora. Porque se empieza a conocer que se
ignoran cosas que antes no se imaginaba uno que existían y que podía ignorarlas.
Y voy a la última pregunta. ¿No cree usted que las aseguradoras tendrían un tope en la
indagación sobre el ADN dado el riesgo?
Sobre esa pregunta le agregaría una cosita, en el trabajo ese que yo les citaba de Pedro
Llanes (o Yáñez, corroborar apellido), un profesor de Derecho Mercantil de la Universidad
de La Laguna, hay algunas frases que demuestran lo problemático que es el tema. Se las
leo rápidamente: la codificación del genoma humano y a través de la determinación de la
predisposición o propensión de los individuos a contraer determinadas enfermedades,
algunas de ellas de desenlace fatal, ha brindado también nuevos horizontes en el proceso
de selección de riesgos característicos de la actividad aseguradora; es decir que a la
actividad aseguradora se le plantea, sin duda, una nueva problemática que es la de
selección de riesgos que se van a cubrir, y siendo esto así justo es reconocer -dice este
profesor- que cualquier impedimento que los poderes públicos impusieran a las compañías
aseguradoras para acceder a información genética relevante para la determinación del
riesgo en los seguros de personas, comportarías serias dificultades a la hora de evaluar
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causalmente el contrato propuesto, una poco fiable fijación de la prima del seguro y, en
definitiva, una rémora en la lucha contra el fenómeno de la antiselección porque llevaría a
otro tipo de antiselección. Es decir, es difícil buscar el punto ponderado de equilibrio de
donde o hasta dónde el derecho a la intimidad debe servir como valla en estos casos y
hasta dónde debe admitirse el conocimiento para la fijación adecuada de las primas sin que
ello se transforme en una discriminación o una antiselección que elimine a quienes deben
estar protegidos. Este es el problema básico y que nos resulta de difícil solución, nos está
imponiendo un esfuerzo frente a estas mutaciones tan aceleradas que se están produciendo
en las comisiones técnicas en el camino que estamos recorriendo hacia el siglo XXI que
comenzará el año 2001. No sé si advirtieron que dije 2001, frente al error tan generalizado
de que comienza el año 2000, el 2000 es el último año del siglo XX. El siglo I comenzó
con el año uno no con el año cero y terminó con el año 100 y el siglo XX que ha
comenzado en el 1901, va a terminar el 31 de diciembre del año 2000, el siglo XXI va a
comenzar el 2001.
(aplausos)
LA MODIFICACION DE LOS NOMBRES Y LOS APELLIDOS EN EL REGISTRO CIVIL
"Modificaciones del nombre y del apellido
(ley 18.248)"
por
Luis MOISSET de ESPANÉS
Publicado en L.L. 1979-A-736 y en Semanario Jurídico, Nº 71, 27/2/79.
_______________________
SUMARIO:
I.- Modificación del nombre y rectificación de errores materiales.
II.- Un caso de cambio de prenombre por confusión de sexo y extravagancia.
III.- Sustitución del segundo apellido del padre por el primero de la
madre.
IV.- Conclusiones
_______________________
I.- Modificación del nombre y rectificación de errores materiales.
Nos parece conveniente, en primer lugar, distinguir entre el cambio de nombre,
que supone la alteración de alguno de sus elementos, y la rectificación de las partidas, hipótesis
en la cual únicamente se pretende restablecer el nombre que genuinamente le corresponde al
sujeto, pero que se encuentra mal asentado porque se han deslizado errores materiales, sea en
su prenombre, sea en su apellido.
Hemos dicho en alguna oportunidad que, en principio, el nombre es inmutable,
pero este principio no es absoluto, ya que se reduce a prohibir los cambios arbitrarios; pero, al
mismo tiempo la ley prevé la posibilidad de modificar las partidas, por medio de una
"resolución judicial", si mediaren justos motivos (artículo 15, ley 18.248). Estos cambios,
cuando la ley los permite, sólo pueden efectuarse mediante la intervención de la justicia, único
organismo que puede determinar si existen los "justos motivos" que permitan modificar el
prenombre o el apellido del sujeto.
Cuando no se trata de modificar el nombre inscripto, sino simplemente de
corregir errores u omisiones materiales que surjan del propio texto de la partida, o de su
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confrontación con otras, la falta puede ser salvada por el Director del Registro Civil, de oficio
o a petición de parte (artículo 15, párrafo 2º); pero, con toda prudencia el ejercicio de esta
facultad se interpreta restrictivamente, para evitar que por ese atajo se viole el principio de la
inmutabilidad. Este criterio interpretativo no vulnera los derechos del peticionante, pues
aunque se llegue a negar la rectificación administrativa siempre le queda la posibilidad de
recurrir ante la justicia planteando su reclamo, para que ésta resuelva en definitiva si se trata o
no de un error material que debe rectificarse.
De esta forma el poder jurisdiccional podrá analizar las características del caso
y establecer si realmente se estaba frente a un error material o si con el pedido se procuraba
lograr un cambio de nombre. En este último supuesto, cuando la solicitud de modificación
entrañaba una verdadera modificación del nombre del sujeto, tendría que decidir si existen o
no "justos motivos" que permitan acceder al cambio solicitado.
Cuando se trata de sustituir un prenombre por otro, so pretexto de un error
material inscriptorio, la jurisprudencia por lo general suele mostrarse adversa a tales cambios;
en la mayoría de los casos suelen ser escasos los elementos de juicio que permitan probar que
el nombre elegido era otro, distinto del que se asentó en la partida, y los magistrados suelen
formarse la idea de que se aduce "error material", para lograr un cambio pese a que no existen
los "justos motivos" requeridos por la ley.
Ahora bien, creemos que corresponde formularse la pregunta: ¿es que acaso
puede tener aplicación el artículo 15, cuando prevé la posibilidad de rectificación de errores
materiales, incluso de oficio, por el propio registro?
Creemos que sí, pero su campo de funcionamiento se encuentra más en materia
de apellidos, donde resulta fácil verificar el cotejo entre el que se asentó defectuosamente, y
otras constancias de la misma partida, u otras partidas de los padres o abuelos del sujeto, para
llegar a determinar la existencia del error; verbigracia, se han deslizado faltas de ortografía, o
se han omitido o agregado algunas letras, y la comparación con el apellido paterno o materno
permiten subsanar el error material.
*cm: en materia de prenombres, podría aducirse el error material en casos como
"Cibels", "Nicacio", e incluso "Adalberot". En el primero se omitió la "e", y lo que
correspondía era "Cibeles"; en el segundo, se usó "c" por "s", ya que en su ortografía es
"Nicasio", en el tercero se copió mal "Adalberto".
II.- Un caso de cambio de prenombre por confusión de sexo y extravagancia.
El peticionante tenía inscripto como segundo prenombre "Adila", y solicita su
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(República Argentina)
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3
rectificación alegando que se trataba de un error inscriptorio, ya que en realidad el nombre que
su padre pretendió imponerle era el de "Adalid", que es uno de los nombres bautismales de su
progenitor.
La Cámara civil de la Capital, sala C ("López Arispe, José, 7 de julio de 1977,
L.L. 1977 - C - 504), encuentra verosímil el error, pero una atenta lectura de la resolución
permite advertir que las circunstancias que pesan decisivamente para admitir la modificación
son otras. En primer lugar el tribunal entiende que "Adila", por su terminación, corresponde al
sexo femenino, y el peticionante es varón; en segundo lugar, se trata de un prenombre tan poco
usual, que puede incluso considerárselo extravagante o ridículo.
En consecuencia su empleo violaría doblemente lo dispuesto en el inciso 1 del
artículo 3 de la ley del nombre, pues suscita equívocos en cuanto al sexo, y el nombre resulta
contrario a nuestras costumbres. Hay, por tanto, motivos suficientes que justifican la solicitud
de su cambio y, como ya se ha expresado que era verosímil el error invocado, el tribunal
acepta que se lo sustituya por "Adalid".
La resolución es acertada; incluso podemos afirmar que el tribunal ha obrado
con criterio amplio -que elogiamos- al admitir el nombre "Adalid", que tampoco es muy
frecuente... Pero si el propio interesado lo encuentra aceptable, y estima que su empleo no
resulta ridículo, ni lo afecta, creemos correcto que se acceda a su petición, pues en la noción de
"ridículo" hay mucho de subjetivo, y hay que prestar particular atención a la reacción del
sujeto frente a las actitudes que el grupo social en el que le toca convivir adopta con respecto al
nombre que lleva.
No olvidemos que los prenombres son meros símbolos, elegidos
arbitrariamente en algún momento, y que la rareza de un nombre no alcanza a conferirle el
carácter de "extravagancia", ni a provocar el "ridículo". Adviértase, además, que en el caso
concreto que comentamos, en el ambiente en que se mueve el peticionante, "Adalid" no
resultaba raro, pues era también el nombre de su padre.
Compartimos, pues, plenamente el criterio que ha inspirado al tribunal en este
aspecto, con una sola salvedad. Nos parece dudoso que la terminación en "a" del nombre
"Adila" sea suficiente para atribuirle género femenino; entre los nombres bárbaros
castellanizados la terminación "ila" era frecuente, baste recordar solamente dos: Atila y Totila.
Sin embargo las demás razones aducidas en el fallo son suficientes para justificar el cambio del
prenombre del peticionante.
III.- Sustitución del segundo apellido del padre por el primero de la
madre.
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4
En este punto ninguna observación merece la sentencia recaída en los autos ya
citados; el actor se ha limitado a ejercitar facultades que el artículo 4 de la ley 18.248 le
concede expresamente.
En la partida de nacimiento se había hecho figurar el apellido doble del padre:
"López Arispe", atribuyéndoselo al menor como si fuese un apellido compuesto, que se le
transmitía íntegramente; el actor se reduce a pedir que se cumpla la ley, para que el apellido
individualice con claridad su propia estirpe, colocando en primer lugar el primer apellido de su
padre, y en segundo lugar el primer apellido de su madre, que es "Mendoza", de manera tal
que en sus documentos figure como "López Mendoza".
La pretensión es inobjetable y el tribunal cumple estrictamente la ley al hacer
lugar a lo peticionado. Insistimos en que el actor se ha limitado a ejercitar el derecho de opción
que la ley le confiere, y que puede hacer valer en cualquier momento después de haber
cumplido los 18 años.
Queremos, sí, aprovechar la oportunidad para insistir en la necesidad de que se
fije un plazo de caducidad para el ejercicio de esta facultad, pues de lo contrario puede
presentarse el caso de que pretenda hacerla valer una persona de 50 ó 60 años, que durante
toda su vida de relación ha sido conocida únicamente por el apellido de su padre, lo que
resultaría inadmisible pues, en este caso sí, se atentaría contra las razones que dan fundamento
al principio de la inmutabilidad del nombre.
IV.- Conclusiones.
1) La sustitución de un prenombre ya inscripto por otro, no configura una hipótesis de
rectificación material, sino de cambio de nombre.
2) Los errores materiales pueden ser rectificados administrativamente, los cambios de
nombre deben someterse a la decisión jurisdiccional.
3) Si el prenombre inscripto puede originar confusión respecto al sexo de la persona, y
es extravagante o ridículo, corresponde acceder a su sustitución (en el caso de autos el
peticionante reclamaba el cambio de "Adila" por "Adalid").
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5
Notas complementarias
Cam. Civ. Cap., sala G, 28 febrero 1983, "Klanter, Enrique", E.D. (36.651)
1.- No resultan procedentes las declaraciones judiciales de identidad en abstracto, esto
es, las que pudieran dejar establecido que distintos nombres o apellidos han servido o sirven
para designar a una misma persona. Sólo son admisibles estas declaraciones dentro del
contexto de un trámite determinado, con el fin específico que el solicitante explique, sin que
pueda ésta proyectarse a otros efectos.
2.- Cuando se conoce el verdadero nombre de una persona, aunque por la expedición
de un certificado erróneo y su grafía extranjera haya dado lugar a confusiones, lo que procede
es rectificar toda la documentación equivocada (para lo que generalmente no se necesita acudir
a los estrados judiciales) de lo contrario se permitiría a las personas optar entre diversos
apellidos, violándose así la unidad e inmutabilidad del nombre.
Burnichón - Montes de Oca - Fernández del Casal
Sec: Olazábal
(ver E.D. 101 - 719, sala D, 4 junio 1982).
(ley 18.248)"
por
Luis MOISSET de ESPANÉS
Publicado en L.L. 1979-A-736 y en Semanario Jurídico, Nº 71, 27/2/79.
_______________________
SUMARIO:
I.- Modificación del nombre y rectificación de errores materiales.
II.- Un caso de cambio de prenombre por confusión de sexo y extravagancia.
III.- Sustitución del segundo apellido del padre por el primero de la
madre.
IV.- Conclusiones
_______________________
I.- Modificación del nombre y rectificación de errores materiales.
Nos parece conveniente, en primer lugar, distinguir entre el cambio de nombre,
que supone la alteración de alguno de sus elementos, y la rectificación de las partidas, hipótesis
en la cual únicamente se pretende restablecer el nombre que genuinamente le corresponde al
sujeto, pero que se encuentra mal asentado porque se han deslizado errores materiales, sea en
su prenombre, sea en su apellido.
Hemos dicho en alguna oportunidad que, en principio, el nombre es inmutable,
pero este principio no es absoluto, ya que se reduce a prohibir los cambios arbitrarios; pero, al
mismo tiempo la ley prevé la posibilidad de modificar las partidas, por medio de una
"resolución judicial", si mediaren justos motivos (artículo 15, ley 18.248). Estos cambios,
cuando la ley los permite, sólo pueden efectuarse mediante la intervención de la justicia, único
organismo que puede determinar si existen los "justos motivos" que permitan modificar el
prenombre o el apellido del sujeto.
Cuando no se trata de modificar el nombre inscripto, sino simplemente de
corregir errores u omisiones materiales que surjan del propio texto de la partida, o de su
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confrontación con otras, la falta puede ser salvada por el Director del Registro Civil, de oficio
o a petición de parte (artículo 15, párrafo 2º); pero, con toda prudencia el ejercicio de esta
facultad se interpreta restrictivamente, para evitar que por ese atajo se viole el principio de la
inmutabilidad. Este criterio interpretativo no vulnera los derechos del peticionante, pues
aunque se llegue a negar la rectificación administrativa siempre le queda la posibilidad de
recurrir ante la justicia planteando su reclamo, para que ésta resuelva en definitiva si se trata o
no de un error material que debe rectificarse.
De esta forma el poder jurisdiccional podrá analizar las características del caso
y establecer si realmente se estaba frente a un error material o si con el pedido se procuraba
lograr un cambio de nombre. En este último supuesto, cuando la solicitud de modificación
entrañaba una verdadera modificación del nombre del sujeto, tendría que decidir si existen o
no "justos motivos" que permitan acceder al cambio solicitado.
Cuando se trata de sustituir un prenombre por otro, so pretexto de un error
material inscriptorio, la jurisprudencia por lo general suele mostrarse adversa a tales cambios;
en la mayoría de los casos suelen ser escasos los elementos de juicio que permitan probar que
el nombre elegido era otro, distinto del que se asentó en la partida, y los magistrados suelen
formarse la idea de que se aduce "error material", para lograr un cambio pese a que no existen
los "justos motivos" requeridos por la ley.
Ahora bien, creemos que corresponde formularse la pregunta: ¿es que acaso
puede tener aplicación el artículo 15, cuando prevé la posibilidad de rectificación de errores
materiales, incluso de oficio, por el propio registro?
Creemos que sí, pero su campo de funcionamiento se encuentra más en materia
de apellidos, donde resulta fácil verificar el cotejo entre el que se asentó defectuosamente, y
otras constancias de la misma partida, u otras partidas de los padres o abuelos del sujeto, para
llegar a determinar la existencia del error; verbigracia, se han deslizado faltas de ortografía, o
se han omitido o agregado algunas letras, y la comparación con el apellido paterno o materno
permiten subsanar el error material.
*cm: en materia de prenombres, podría aducirse el error material en casos como
"Cibels", "Nicacio", e incluso "Adalberot". En el primero se omitió la "e", y lo que
correspondía era "Cibeles"; en el segundo, se usó "c" por "s", ya que en su ortografía es
"Nicasio", en el tercero se copió mal "Adalberto".
II.- Un caso de cambio de prenombre por confusión de sexo y extravagancia.
El peticionante tenía inscripto como segundo prenombre "Adila", y solicita su
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3
rectificación alegando que se trataba de un error inscriptorio, ya que en realidad el nombre que
su padre pretendió imponerle era el de "Adalid", que es uno de los nombres bautismales de su
progenitor.
La Cámara civil de la Capital, sala C ("López Arispe, José, 7 de julio de 1977,
L.L. 1977 - C - 504), encuentra verosímil el error, pero una atenta lectura de la resolución
permite advertir que las circunstancias que pesan decisivamente para admitir la modificación
son otras. En primer lugar el tribunal entiende que "Adila", por su terminación, corresponde al
sexo femenino, y el peticionante es varón; en segundo lugar, se trata de un prenombre tan poco
usual, que puede incluso considerárselo extravagante o ridículo.
En consecuencia su empleo violaría doblemente lo dispuesto en el inciso 1 del
artículo 3 de la ley del nombre, pues suscita equívocos en cuanto al sexo, y el nombre resulta
contrario a nuestras costumbres. Hay, por tanto, motivos suficientes que justifican la solicitud
de su cambio y, como ya se ha expresado que era verosímil el error invocado, el tribunal
acepta que se lo sustituya por "Adalid".
La resolución es acertada; incluso podemos afirmar que el tribunal ha obrado
con criterio amplio -que elogiamos- al admitir el nombre "Adalid", que tampoco es muy
frecuente... Pero si el propio interesado lo encuentra aceptable, y estima que su empleo no
resulta ridículo, ni lo afecta, creemos correcto que se acceda a su petición, pues en la noción de
"ridículo" hay mucho de subjetivo, y hay que prestar particular atención a la reacción del
sujeto frente a las actitudes que el grupo social en el que le toca convivir adopta con respecto al
nombre que lleva.
No olvidemos que los prenombres son meros símbolos, elegidos
arbitrariamente en algún momento, y que la rareza de un nombre no alcanza a conferirle el
carácter de "extravagancia", ni a provocar el "ridículo". Adviértase, además, que en el caso
concreto que comentamos, en el ambiente en que se mueve el peticionante, "Adalid" no
resultaba raro, pues era también el nombre de su padre.
Compartimos, pues, plenamente el criterio que ha inspirado al tribunal en este
aspecto, con una sola salvedad. Nos parece dudoso que la terminación en "a" del nombre
"Adila" sea suficiente para atribuirle género femenino; entre los nombres bárbaros
castellanizados la terminación "ila" era frecuente, baste recordar solamente dos: Atila y Totila.
Sin embargo las demás razones aducidas en el fallo son suficientes para justificar el cambio del
prenombre del peticionante.
III.- Sustitución del segundo apellido del padre por el primero de la
madre.
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4
En este punto ninguna observación merece la sentencia recaída en los autos ya
citados; el actor se ha limitado a ejercitar facultades que el artículo 4 de la ley 18.248 le
concede expresamente.
En la partida de nacimiento se había hecho figurar el apellido doble del padre:
"López Arispe", atribuyéndoselo al menor como si fuese un apellido compuesto, que se le
transmitía íntegramente; el actor se reduce a pedir que se cumpla la ley, para que el apellido
individualice con claridad su propia estirpe, colocando en primer lugar el primer apellido de su
padre, y en segundo lugar el primer apellido de su madre, que es "Mendoza", de manera tal
que en sus documentos figure como "López Mendoza".
La pretensión es inobjetable y el tribunal cumple estrictamente la ley al hacer
lugar a lo peticionado. Insistimos en que el actor se ha limitado a ejercitar el derecho de opción
que la ley le confiere, y que puede hacer valer en cualquier momento después de haber
cumplido los 18 años.
Queremos, sí, aprovechar la oportunidad para insistir en la necesidad de que se
fije un plazo de caducidad para el ejercicio de esta facultad, pues de lo contrario puede
presentarse el caso de que pretenda hacerla valer una persona de 50 ó 60 años, que durante
toda su vida de relación ha sido conocida únicamente por el apellido de su padre, lo que
resultaría inadmisible pues, en este caso sí, se atentaría contra las razones que dan fundamento
al principio de la inmutabilidad del nombre.
IV.- Conclusiones.
1) La sustitución de un prenombre ya inscripto por otro, no configura una hipótesis de
rectificación material, sino de cambio de nombre.
2) Los errores materiales pueden ser rectificados administrativamente, los cambios de
nombre deben someterse a la decisión jurisdiccional.
3) Si el prenombre inscripto puede originar confusión respecto al sexo de la persona, y
es extravagante o ridículo, corresponde acceder a su sustitución (en el caso de autos el
peticionante reclamaba el cambio de "Adila" por "Adalid").
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5
Notas complementarias
Cam. Civ. Cap., sala G, 28 febrero 1983, "Klanter, Enrique", E.D. (36.651)
1.- No resultan procedentes las declaraciones judiciales de identidad en abstracto, esto
es, las que pudieran dejar establecido que distintos nombres o apellidos han servido o sirven
para designar a una misma persona. Sólo son admisibles estas declaraciones dentro del
contexto de un trámite determinado, con el fin específico que el solicitante explique, sin que
pueda ésta proyectarse a otros efectos.
2.- Cuando se conoce el verdadero nombre de una persona, aunque por la expedición
de un certificado erróneo y su grafía extranjera haya dado lugar a confusiones, lo que procede
es rectificar toda la documentación equivocada (para lo que generalmente no se necesita acudir
a los estrados judiciales) de lo contrario se permitiría a las personas optar entre diversos
apellidos, violándose así la unidad e inmutabilidad del nombre.
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Sec: Olazábal
(ver E.D. 101 - 719, sala D, 4 junio 1982).
LOS NOMBRES EXTRANJEROS Y LA LIBERTAD DE ELELCCION EN EL REGISTRO CIVIL
1
Los nombres extranjeros y la libertad de elección.
Problemas de interpretación de la ley
por
Luis MOISSET de ESPANÉS
(ZEUS, 1983, T. 33, D-5) y en "Semanario Jurídico", Nº 261, 9 de mayo de 1983
________________
SUMARIO:
I.- Introducción.
II.- Interpretación de la ley.
III.- Nombres extranjeros:
a) Castellanizados por el uso.
b) El nombre "Gunter".
IV.- Conclusiones.
________________
I.- Introducción.
La Cámara de Concepción del Uruguay, en el fallo "Engelman, Gunter
s/Inscripción de nombre"1, recuerda sentencias que dictara con anterioridad y la evolución que
el problema de los nombres extranjeros ha tenido en la jurisprudencia de la Corte Suprema de
Justicia de la Nación, expresando que "... la elección del nombre es un derecho que emana de
la patria potestad y que puede ser ejercitado libremente, siempre y cuando no vulnere los
principios limitativos establecidos por el legislador".
Su resolución se inserta dentro de la corriente doctrinaria que entiende que la
interpretación de la ley 18.248 debe ser amplia, pues de lo contrario se corre el riesgo de
menoscabar el derecho de elección del nombre, criterio que en líneas generales compartimos,
y que ya hemos expresado en anteriores trabajos sobre la ley 18.248 2.
1. ZEUS, T. 29, J-184.
2. Ver nuestro "El nombre y la ley 18.248", Revista Notarial de Córdoba, Nos. 19-20, 1970, p. 5 y ss; y
"Notas sobre la legislación argentina con relación al nombre de las personas físicas", Información Jurídica,
Madrid, 1971, Nº 311, p. 261-282.
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2
No se puede, sin embargo, dejar de reconocer que la ley contiene importantes
limitaciones a la libertad de elección, prohibiciones que deben ser acatadas por las personas
encargadas de aplicar la ley, aunque el comentarista pueda criticarlas en algunos casos por
considerar que no son necesarias 3.
Por eso, aunque compartimos la solución que la Cámara da al caso que
analizamos, hay en el fallo algunas afirmaciones que son discutibles, como cuando al tratar de
las prohibiciones legales y su interpretación dice que los jueces "no deben resignar ese poder
inherente a su ministerio...", ya que han contribuído "notablemente al progreso y evolución del
derecho por vía interpretativa de normas que parecían incólumes y restrictivas del derecho de
los ciudadanos".
¿Puede significar esto, acaso, que los jueces gozan, como "poder inherente de
su ministerio", de la facultad de derogar las prohibiciones de la ley, cuando su criterio
particular les haga pensar que son inconvenientes?
Si éste fuese el sentido de la frase inserta en el fallo, no podríamos
compartirlo. El intérprete, por más amplitud de criterio que tenga, no debe franquear los
límites que su tarea le impone, y deformar el sentido de la ley; no es ésa la misión del
comentarista, y menos la del juez. Nuestro ordenamiento jurídico reserva al legislador la
facultad de modificar las leyes; los encargados de su aplicación, aunque no compartan el
criterio del legislador, no pueden dejar de lado la norma, salvo que la ley vulnere principios
constitucionales. Dejar al libre arbitrio de los encargados de aplicar la ley la valoración
subjetiva de la justicia de la norma, sería introducir el caos en el mundo de lo jurídico.
En el tema que nos ocupa vemos que la ley prohibe el empleo de nombres
extranjeros. ¿Por qué? A nuestro país han acudido corrientes inmigratorias de distintos
orígenes, la mayoría de las cuales se han fundido en este crisol de razas, asimilándose de
manera efectiva, para perfilar la especial fisonomía de la Argentina.
El legislador ha entendido que debía contribuir a ese proceso de "asimilación"
con normas que forzasen la "castellanización" de los prenombres y la adaptación de los
apellidos. De allí que -a diferencia de lo que sucede en otros países- haya estimado
conveniente establecer límites a la libertad de elección del prenombre, prohibiendo (con
algunas excepciones) el uso de nombres de pila extranjeros.
La norma existe y mientras no sea modificada, o se demuestre que está en
pugna con principios superiores consagrados por la Constitución Nacional, debe ser respetada
por los encargados de aplicarla, sean ellos funcionarios del Registro Civil, o magistrados
3. Ver por ejemplo lo que dice Adolfo PLINER sobre los nombres extranjeros en "La ley del nombre",
J.A., Doctrina 1969, p. 484 y ss. (en especial p. 488).
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3
judiciales.
Sin duda que el aspecto valorativo no puede estar ausente en la tarea del
intérprete. Al respecto mantenemos nuestra opinión de que el principio de libertad de elección
debió ser más amplio 4, y que algunas limitaciones no encuentran real justificación, pese a las
razones que el legislador adujo para adoptarlas, pero no advertimos en esa reglamentación un
"exceso" que llegue a vulnerar garantías constitucionales, y permita descalificar la norma.
II.- Interpretación de la ley.
Muchas veces se ha dicho que "la ley clara no debe ser interpretada"; pero,
como bien señala Betti5 , ese adagio encierra una grave falsedad conceptual, ya que para
saber si la ley es clara, previamente debe interpretarse el mensaje que contiene!
En efecto, el texto jurídico da forma a un mandato del legislador, que para
transmitirlo a quienes está dirigido ha utilizado un "código de símbolos" 6, el lenguaje, en el
que plasma las ideas que campean en ese mensaje.
Los destinatarios deben proceder a "descodificarlo", es decir a interpretar su
sentido, para comprenderlo, tarea que es previa a la aplicación y obediencia o desobediencia
de la ley.
Muchos de los vocablos empleados en cada frase suelen ser multívocos, lo que
desdibuja los contornos del mensaje y puede llevar a que cada intérprete le dé una dimensión
diferente. Cuando la generalidad de los intérpretes, al delimitar el campo del mensaje, obtiene
resultados similares, podremos decir que "la ley es clara", pero para llegar a esta conclusión ha
sido indispensable una tarea de interpretación. En otros casos los términos empleados hacen
"difuso" el mensaje y el intérprete debe seleccionar entre los distintos sentidos posibles,
teniendo en cuenta diversos factores, como ser: a) adecuación de la norma al supuesto de
hecho que se considera 7; b) "intención" o finalidad perseguida por la ley; c) concordancia del
resultado interpretativo con el resto del plexo legal; d) orden jerárquico de las normas que se
4. Ver trabajos citados en nota 2.
5. Emilio BETTI, "Interpretación de la ley y de los actos jurídicos", trad. al castellano de José Luis de los
Mozos, ed. Revista de Derecho Privado, Madrid, 1975 (en especial Cap. XII, p. 257).
6.Luis DIEZ PICAZO, "Experiencias jurídicas y teoría del derecho", Ariel, Madrid, 1973, p. 233 y ss.
7. Ver nuestro "Interpretación del derecho e interpretación de hechos", en "Estudios", Comercio y Justicia,
Córdoba, 1978, p.53.
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4
concuerdan o contraponen; e) justicia de la solución obtenida, etc. 8.
III.- Nombres extranjeros.
a) Castellanización por el uso.
El artículo 3 de la ley 18.248, en su inciso 2, prohibe el empleo de prenombres
extranjeros, "salvo los castellanizados por el uso".
De esta prohibición se exceptúa a "los hijos de funcionarios o empleados
extranjeros de las representaciones diplomáticas", y a los "miembros de misiones públicas o
privadas que tengan residencia transitoria" en la República. En su oportunidad hemos
elogiado esta excepción, que está plenamente justificada 9.
Detengámonos, pues, en el texto prohibitivo, que es el que presenta mayor
interés para nuestro estudio, y en el que aparecen algunos problemas de "comprensión" del
mensaje del legislador.
No hay duda que la finalidad perseguida es prohibir el empleo de nombres
extranjeros, pero qué debe entenderse por "extranjero"? La mayoría de los prenombres
usados en la actualidad tienen su origen -como lo hemos destacado otras veces- en lenguas
extranjeras, y por esa causa la ley establece una primera excepción a la prohibición,
admitiendo el empleo de aquellos que han sido castellanizados por el uso. Así, por ejemplo,
Alejandro10, Demetrio11, Temístocles 12, y muchos otros son de origen griego, pero se usan
con cierta frecuencia en nuestro país, y su empleo tiene sustento legal en la primera excepción
que hemos mencionado.
Cabe, además, indagar si esa castellanización a que hace referencia nuestra ley
8. Aclaramos que no hemos pretendido establecer en esta mención un rango entre los distintos aspectos
del proceso interpretativo, ya que por lo general deben integrarse de manera conjunta.
9. Ver trabajos citados en nota 2.
10. Se encuentra en todas las listas confeccionadas por los registros civiles, salvo las de provincia de
Buenos Aires y Capital Federal, que no lo incluyen por considerarlo tan usual que resulta innecesario
mencionar expresamente su admisibilidad.
11. Está incorporado en las listas de Catamarca, Corrientes, Chaco, Chubut, Entre Ríos, Formosa, Jujuy,
La Pampa, Mendoza, Neuquén, Salta, San Juan, Santa Cruz y Santa Fe.
Solamente no aparece en la de Córdoba, además de Buenos Aires y Capital Federal.
12. Aparece en las listas de Capital Federal, Catamarca, Corrientes, Chubut, Formosa, Mendoza, Santa
Cruz y Santa Fe, lo que le da suficiente difusión como para considerar que se encuentra castellanizado por el
uso.
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se reduce a lo que surja del uso frecuente "en nuestro país", o comprende también la que
proviene de su empleo en otros países de habla española. Pongamos algunos ejemplos: un ex
presidente de Panamá se llamaba "Arístides", nombre también de origen griego, que en
nuestro país rara vez se utiliza13, y algo semejante puede suceder con los nombres de insignes
filósofos como Aristóteles14, Sócrates 15 y Platón16, que tienen forma gráfica y fonética
castellana, y se emplean muchas veces en países de habla hispana. ¿Podrá considerárselos
castellanizados por el uso? ¿O deberá denegarse un pedido de inscripción, porque en nuestro
país es "inusual" elegirlos? 17.
Nosotros, que propiciamos una interpretación amplia de la ley, entendemos
que no deben ponerse obstáculos a la inscripción en tales casos, salvo que el nombre vulnere
las previsiones del inciso 2, artículo 3, es decir sea extravagante, ridículo o exprese tendencias
políticas.
La "castellanización" por el uso no puede reducirse a los límites territoriales de
nuestro país, sino que comprende toda el área de empleo del idioma castellano.
b) El nombre "Gunter".
El fallo que comentamos admite el nombre "Gunter", basándose en la libertad
de elección del prenombre, como argumento.
Esa razón resulta insuficiente, pues ya hemos visto que el derecho de elección
debe ejercitarse de conformidad a las leyes que lo regulan, y no de manera arbitraria; los
13. Pese a que originariamente en nuestro artículo efectuábamos esa afirmación, al investigar en las listas
de nombres aceptados por los Registros Civiles encontramos que Arístides se encontraba en casi todas ellas,
pues salvo en la de provincia de Buenos Aires, aparece mencionado en las demás, lo que equivale a decir que
lo encontramos en dieciséis listas.
14. Está incluído en nueve listas, a saber: Catamarca, Entre Ríos, Formosa, Jujuy, La Pampa, Mendoza,
Salta, Santa Cruz y Santa Fe.
15. Figura expresamente mencionado en las listas de trece circunscripciones: Capital Federal, Catamarca,
Corrientes, Chaco, Chubut, Entre Ríos, Formosa, La Pampa, Mendoza, Salta, San Juan, Santa Cruz y Santa
Fe.
16. Once provincias lo incluyen en sus listas: Catamarca, Corrientes, Chaco, Chubut, Entre Ríos,
Formosa, La Pampa, Mendoza, Salta, Santa Cruz y Santa Fe.
17. Por ejemplo, los nombres de médicos ilustres, como Galeno e Hipócrates, no figuran en ninguna de las
listas; e historiadores como Herodoto o Tucídides, tampoco.
Si el interesado demostrase que se emplean en otros países de habla hispana el encargado del
Registro debería admitirlos sin vacilaciones.
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jueces, al aplicar la ley deben respetar estrictamente sus mandatos, y no adoptar soluciones
basadas únicamente en su "prudente arbitrio", ni pretender erigirse en "renovadores del
derecho".
Nada dice la Cámara sobre la coincidencia del nombre peticionado con el del
padre, que parece surgir de la carátula de los autos; o a la posibilidad de que otros
progenitores hubiesen llevado el mismo nombre, lo que brindaría un justificativo para su
admisión con base en el texto legal. Sin embargo, de la relación de hechos que efectúa la
Cámara podemos extraer otros argumentos que justifiquen la solución y permitan extender el
principio de "libertad" a este nombre extranjero.
En efecto, el Tribunal considera probado con documentos que el nombre
aludido "ha sido ya usado en esta provincia" (se refiere a Entre Ríos), lo que es un elemento
probatorio importante para afirmar que ha sido "castellanizado por el uso", a lo que se suma la
pericia que demuestra que su grafía y fonética no repugnan al idioma castellano, y que resulta
de fácil pronunciación, sin que exista posibilidad de confusión de sexos, ni pueda tachárselo
de ridículo o extravagante 18.
Puede entonces llegarse a la conclusión que en este caso concreto se dan
razones suficientes para encuadrarlo en una de las excepciones a la prohibición de empleo de
nombres extranjeros, y son esos hechos, y no el libre arbitrio de los órganos jurisdiccionales,
los que justifican la admisión del mencionado nombre.
IV.- Conclusiones.
1) El principio de libertad de elección del prenombre no es absoluto, sino que está
regulado por las leyes.
2) La ley, con el fin de reforzar la unidad de la nacionalidad, y acelerar la asimilación de
los inmigrantes, prohibe el empleo de nombres extranjeros.
3) La prohibición de usar nombres extranjeros reconoce importantes excepciones en
especial, si se hallan "castellanizados por el uso".
4) La castellanización por el uso no se reduce al empleo del nombre en los límites
territoriales de nuestro país, sino que comprende toda el área de empleo del idioma castellano.
5) Las personas encargadas de aplicar la ley no pueden proceder siguiendo los dictados de
18. En la investigación que hemos efectuado en las diecisiete listas que hay en el país hemos encontrado
que Gunther, con h, es decir en una forma gráfica menos castellana que Gunter, aparece aceptado en la
Capital Federal, y en las provincias de Córdoba, Formosa, Mendoza y Santa Cruz, mientras que en La Pampa
se menciona su adaptación a una forma castellana: Guntario.
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7
su "libre arbitrio", sino que deben acatar los mandatos consagrados en la norma, aunque su
valoración subjetiva no coincida con la solución adoptada por el legislador.
6) El mandato de la ley sólo puede ser descalificado cuando se encuentra en pugna con
principios consagrados por un ordenamiento jerárquicamente superior, como sería en nuestro
caso la Constitución Nacional.
Los nombres extranjeros y la libertad de elección.
Problemas de interpretación de la ley
por
Luis MOISSET de ESPANÉS
(ZEUS, 1983, T. 33, D-5) y en "Semanario Jurídico", Nº 261, 9 de mayo de 1983
________________
SUMARIO:
I.- Introducción.
II.- Interpretación de la ley.
III.- Nombres extranjeros:
a) Castellanizados por el uso.
b) El nombre "Gunter".
IV.- Conclusiones.
________________
I.- Introducción.
La Cámara de Concepción del Uruguay, en el fallo "Engelman, Gunter
s/Inscripción de nombre"1, recuerda sentencias que dictara con anterioridad y la evolución que
el problema de los nombres extranjeros ha tenido en la jurisprudencia de la Corte Suprema de
Justicia de la Nación, expresando que "... la elección del nombre es un derecho que emana de
la patria potestad y que puede ser ejercitado libremente, siempre y cuando no vulnere los
principios limitativos establecidos por el legislador".
Su resolución se inserta dentro de la corriente doctrinaria que entiende que la
interpretación de la ley 18.248 debe ser amplia, pues de lo contrario se corre el riesgo de
menoscabar el derecho de elección del nombre, criterio que en líneas generales compartimos,
y que ya hemos expresado en anteriores trabajos sobre la ley 18.248 2.
1. ZEUS, T. 29, J-184.
2. Ver nuestro "El nombre y la ley 18.248", Revista Notarial de Córdoba, Nos. 19-20, 1970, p. 5 y ss; y
"Notas sobre la legislación argentina con relación al nombre de las personas físicas", Información Jurídica,
Madrid, 1971, Nº 311, p. 261-282.
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No se puede, sin embargo, dejar de reconocer que la ley contiene importantes
limitaciones a la libertad de elección, prohibiciones que deben ser acatadas por las personas
encargadas de aplicar la ley, aunque el comentarista pueda criticarlas en algunos casos por
considerar que no son necesarias 3.
Por eso, aunque compartimos la solución que la Cámara da al caso que
analizamos, hay en el fallo algunas afirmaciones que son discutibles, como cuando al tratar de
las prohibiciones legales y su interpretación dice que los jueces "no deben resignar ese poder
inherente a su ministerio...", ya que han contribuído "notablemente al progreso y evolución del
derecho por vía interpretativa de normas que parecían incólumes y restrictivas del derecho de
los ciudadanos".
¿Puede significar esto, acaso, que los jueces gozan, como "poder inherente de
su ministerio", de la facultad de derogar las prohibiciones de la ley, cuando su criterio
particular les haga pensar que son inconvenientes?
Si éste fuese el sentido de la frase inserta en el fallo, no podríamos
compartirlo. El intérprete, por más amplitud de criterio que tenga, no debe franquear los
límites que su tarea le impone, y deformar el sentido de la ley; no es ésa la misión del
comentarista, y menos la del juez. Nuestro ordenamiento jurídico reserva al legislador la
facultad de modificar las leyes; los encargados de su aplicación, aunque no compartan el
criterio del legislador, no pueden dejar de lado la norma, salvo que la ley vulnere principios
constitucionales. Dejar al libre arbitrio de los encargados de aplicar la ley la valoración
subjetiva de la justicia de la norma, sería introducir el caos en el mundo de lo jurídico.
En el tema que nos ocupa vemos que la ley prohibe el empleo de nombres
extranjeros. ¿Por qué? A nuestro país han acudido corrientes inmigratorias de distintos
orígenes, la mayoría de las cuales se han fundido en este crisol de razas, asimilándose de
manera efectiva, para perfilar la especial fisonomía de la Argentina.
El legislador ha entendido que debía contribuir a ese proceso de "asimilación"
con normas que forzasen la "castellanización" de los prenombres y la adaptación de los
apellidos. De allí que -a diferencia de lo que sucede en otros países- haya estimado
conveniente establecer límites a la libertad de elección del prenombre, prohibiendo (con
algunas excepciones) el uso de nombres de pila extranjeros.
La norma existe y mientras no sea modificada, o se demuestre que está en
pugna con principios superiores consagrados por la Constitución Nacional, debe ser respetada
por los encargados de aplicarla, sean ellos funcionarios del Registro Civil, o magistrados
3. Ver por ejemplo lo que dice Adolfo PLINER sobre los nombres extranjeros en "La ley del nombre",
J.A., Doctrina 1969, p. 484 y ss. (en especial p. 488).
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3
judiciales.
Sin duda que el aspecto valorativo no puede estar ausente en la tarea del
intérprete. Al respecto mantenemos nuestra opinión de que el principio de libertad de elección
debió ser más amplio 4, y que algunas limitaciones no encuentran real justificación, pese a las
razones que el legislador adujo para adoptarlas, pero no advertimos en esa reglamentación un
"exceso" que llegue a vulnerar garantías constitucionales, y permita descalificar la norma.
II.- Interpretación de la ley.
Muchas veces se ha dicho que "la ley clara no debe ser interpretada"; pero,
como bien señala Betti5 , ese adagio encierra una grave falsedad conceptual, ya que para
saber si la ley es clara, previamente debe interpretarse el mensaje que contiene!
En efecto, el texto jurídico da forma a un mandato del legislador, que para
transmitirlo a quienes está dirigido ha utilizado un "código de símbolos" 6, el lenguaje, en el
que plasma las ideas que campean en ese mensaje.
Los destinatarios deben proceder a "descodificarlo", es decir a interpretar su
sentido, para comprenderlo, tarea que es previa a la aplicación y obediencia o desobediencia
de la ley.
Muchos de los vocablos empleados en cada frase suelen ser multívocos, lo que
desdibuja los contornos del mensaje y puede llevar a que cada intérprete le dé una dimensión
diferente. Cuando la generalidad de los intérpretes, al delimitar el campo del mensaje, obtiene
resultados similares, podremos decir que "la ley es clara", pero para llegar a esta conclusión ha
sido indispensable una tarea de interpretación. En otros casos los términos empleados hacen
"difuso" el mensaje y el intérprete debe seleccionar entre los distintos sentidos posibles,
teniendo en cuenta diversos factores, como ser: a) adecuación de la norma al supuesto de
hecho que se considera 7; b) "intención" o finalidad perseguida por la ley; c) concordancia del
resultado interpretativo con el resto del plexo legal; d) orden jerárquico de las normas que se
4. Ver trabajos citados en nota 2.
5. Emilio BETTI, "Interpretación de la ley y de los actos jurídicos", trad. al castellano de José Luis de los
Mozos, ed. Revista de Derecho Privado, Madrid, 1975 (en especial Cap. XII, p. 257).
6.Luis DIEZ PICAZO, "Experiencias jurídicas y teoría del derecho", Ariel, Madrid, 1973, p. 233 y ss.
7. Ver nuestro "Interpretación del derecho e interpretación de hechos", en "Estudios", Comercio y Justicia,
Córdoba, 1978, p.53.
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4
concuerdan o contraponen; e) justicia de la solución obtenida, etc. 8.
III.- Nombres extranjeros.
a) Castellanización por el uso.
El artículo 3 de la ley 18.248, en su inciso 2, prohibe el empleo de prenombres
extranjeros, "salvo los castellanizados por el uso".
De esta prohibición se exceptúa a "los hijos de funcionarios o empleados
extranjeros de las representaciones diplomáticas", y a los "miembros de misiones públicas o
privadas que tengan residencia transitoria" en la República. En su oportunidad hemos
elogiado esta excepción, que está plenamente justificada 9.
Detengámonos, pues, en el texto prohibitivo, que es el que presenta mayor
interés para nuestro estudio, y en el que aparecen algunos problemas de "comprensión" del
mensaje del legislador.
No hay duda que la finalidad perseguida es prohibir el empleo de nombres
extranjeros, pero qué debe entenderse por "extranjero"? La mayoría de los prenombres
usados en la actualidad tienen su origen -como lo hemos destacado otras veces- en lenguas
extranjeras, y por esa causa la ley establece una primera excepción a la prohibición,
admitiendo el empleo de aquellos que han sido castellanizados por el uso. Así, por ejemplo,
Alejandro10, Demetrio11, Temístocles 12, y muchos otros son de origen griego, pero se usan
con cierta frecuencia en nuestro país, y su empleo tiene sustento legal en la primera excepción
que hemos mencionado.
Cabe, además, indagar si esa castellanización a que hace referencia nuestra ley
8. Aclaramos que no hemos pretendido establecer en esta mención un rango entre los distintos aspectos
del proceso interpretativo, ya que por lo general deben integrarse de manera conjunta.
9. Ver trabajos citados en nota 2.
10. Se encuentra en todas las listas confeccionadas por los registros civiles, salvo las de provincia de
Buenos Aires y Capital Federal, que no lo incluyen por considerarlo tan usual que resulta innecesario
mencionar expresamente su admisibilidad.
11. Está incorporado en las listas de Catamarca, Corrientes, Chaco, Chubut, Entre Ríos, Formosa, Jujuy,
La Pampa, Mendoza, Neuquén, Salta, San Juan, Santa Cruz y Santa Fe.
Solamente no aparece en la de Córdoba, además de Buenos Aires y Capital Federal.
12. Aparece en las listas de Capital Federal, Catamarca, Corrientes, Chubut, Formosa, Mendoza, Santa
Cruz y Santa Fe, lo que le da suficiente difusión como para considerar que se encuentra castellanizado por el
uso.
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5
se reduce a lo que surja del uso frecuente "en nuestro país", o comprende también la que
proviene de su empleo en otros países de habla española. Pongamos algunos ejemplos: un ex
presidente de Panamá se llamaba "Arístides", nombre también de origen griego, que en
nuestro país rara vez se utiliza13, y algo semejante puede suceder con los nombres de insignes
filósofos como Aristóteles14, Sócrates 15 y Platón16, que tienen forma gráfica y fonética
castellana, y se emplean muchas veces en países de habla hispana. ¿Podrá considerárselos
castellanizados por el uso? ¿O deberá denegarse un pedido de inscripción, porque en nuestro
país es "inusual" elegirlos? 17.
Nosotros, que propiciamos una interpretación amplia de la ley, entendemos
que no deben ponerse obstáculos a la inscripción en tales casos, salvo que el nombre vulnere
las previsiones del inciso 2, artículo 3, es decir sea extravagante, ridículo o exprese tendencias
políticas.
La "castellanización" por el uso no puede reducirse a los límites territoriales de
nuestro país, sino que comprende toda el área de empleo del idioma castellano.
b) El nombre "Gunter".
El fallo que comentamos admite el nombre "Gunter", basándose en la libertad
de elección del prenombre, como argumento.
Esa razón resulta insuficiente, pues ya hemos visto que el derecho de elección
debe ejercitarse de conformidad a las leyes que lo regulan, y no de manera arbitraria; los
13. Pese a que originariamente en nuestro artículo efectuábamos esa afirmación, al investigar en las listas
de nombres aceptados por los Registros Civiles encontramos que Arístides se encontraba en casi todas ellas,
pues salvo en la de provincia de Buenos Aires, aparece mencionado en las demás, lo que equivale a decir que
lo encontramos en dieciséis listas.
14. Está incluído en nueve listas, a saber: Catamarca, Entre Ríos, Formosa, Jujuy, La Pampa, Mendoza,
Salta, Santa Cruz y Santa Fe.
15. Figura expresamente mencionado en las listas de trece circunscripciones: Capital Federal, Catamarca,
Corrientes, Chaco, Chubut, Entre Ríos, Formosa, La Pampa, Mendoza, Salta, San Juan, Santa Cruz y Santa
Fe.
16. Once provincias lo incluyen en sus listas: Catamarca, Corrientes, Chaco, Chubut, Entre Ríos,
Formosa, La Pampa, Mendoza, Salta, Santa Cruz y Santa Fe.
17. Por ejemplo, los nombres de médicos ilustres, como Galeno e Hipócrates, no figuran en ninguna de las
listas; e historiadores como Herodoto o Tucídides, tampoco.
Si el interesado demostrase que se emplean en otros países de habla hispana el encargado del
Registro debería admitirlos sin vacilaciones.
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jueces, al aplicar la ley deben respetar estrictamente sus mandatos, y no adoptar soluciones
basadas únicamente en su "prudente arbitrio", ni pretender erigirse en "renovadores del
derecho".
Nada dice la Cámara sobre la coincidencia del nombre peticionado con el del
padre, que parece surgir de la carátula de los autos; o a la posibilidad de que otros
progenitores hubiesen llevado el mismo nombre, lo que brindaría un justificativo para su
admisión con base en el texto legal. Sin embargo, de la relación de hechos que efectúa la
Cámara podemos extraer otros argumentos que justifiquen la solución y permitan extender el
principio de "libertad" a este nombre extranjero.
En efecto, el Tribunal considera probado con documentos que el nombre
aludido "ha sido ya usado en esta provincia" (se refiere a Entre Ríos), lo que es un elemento
probatorio importante para afirmar que ha sido "castellanizado por el uso", a lo que se suma la
pericia que demuestra que su grafía y fonética no repugnan al idioma castellano, y que resulta
de fácil pronunciación, sin que exista posibilidad de confusión de sexos, ni pueda tachárselo
de ridículo o extravagante 18.
Puede entonces llegarse a la conclusión que en este caso concreto se dan
razones suficientes para encuadrarlo en una de las excepciones a la prohibición de empleo de
nombres extranjeros, y son esos hechos, y no el libre arbitrio de los órganos jurisdiccionales,
los que justifican la admisión del mencionado nombre.
IV.- Conclusiones.
1) El principio de libertad de elección del prenombre no es absoluto, sino que está
regulado por las leyes.
2) La ley, con el fin de reforzar la unidad de la nacionalidad, y acelerar la asimilación de
los inmigrantes, prohibe el empleo de nombres extranjeros.
3) La prohibición de usar nombres extranjeros reconoce importantes excepciones en
especial, si se hallan "castellanizados por el uso".
4) La castellanización por el uso no se reduce al empleo del nombre en los límites
territoriales de nuestro país, sino que comprende toda el área de empleo del idioma castellano.
5) Las personas encargadas de aplicar la ley no pueden proceder siguiendo los dictados de
18. En la investigación que hemos efectuado en las diecisiete listas que hay en el país hemos encontrado
que Gunther, con h, es decir en una forma gráfica menos castellana que Gunter, aparece aceptado en la
Capital Federal, y en las provincias de Córdoba, Formosa, Mendoza y Santa Cruz, mientras que en La Pampa
se menciona su adaptación a una forma castellana: Guntario.
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su "libre arbitrio", sino que deben acatar los mandatos consagrados en la norma, aunque su
valoración subjetiva no coincida con la solución adoptada por el legislador.
6) El mandato de la ley sólo puede ser descalificado cuando se encuentra en pugna con
principios consagrados por un ordenamiento jerárquicamente superior, como sería en nuestro
caso la Constitución Nacional.
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