IUS. Revista del Instituto de Ciencias Jurídicas
de Puebla A.C.
ISSN: 1870-2147
revista.ius@hotmail.com
Instituto de Ciencias Jurídicas de Puebla A. C.
México
Fernández Martínez, C. Marta; González Ferrer, Yamila
Una mirada jurídica de la transexualidad en Cuba
IUS. Revista del Instituto de Ciencias Jurídicas de Puebla A.C., núm. 20, 2007, pp. 42-65
Instituto de Ciencias Jurídicas de Puebla A. C.
Puebla, México
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Proyecto académico sin fines de lucro, desarrollado bajo la iniciativa de acceso abierto
una mirada jurídica de la transexualidad
en cuba
C. Marta Fernández Martínez*
Yamila González Ferrer**
sumario
i. Presentación
ii. Sexo jurídico, criterio de determinación
iii. Transexualidad: trascendencia jurídica
iv. Cambio de sexo, relaciones familiares e incidencia legislativa
v. La transexualidad en Cuba
vi. Sobre la denominación del proceso
vii. Sobre la competencia de los tribunales para resolver el proceso
viii. Sobre el análisis de los fundamentos de hecho
ix. Sobre las pruebas aportadas en el proceso
x. Sobre los fundamentos de derecho en que han recaído las sentencias
xi. Reflexión integral de la jurisprudencia cubana
* Máster en derecho público, Universidad de Valencia, España. Especialista en derecho civil y doctora
en ciencias por la Universidad de La Habana.
** Máster en sexualidad, Universidad de La Habana. Secretaria de la Junta Nacional de la Unión Nacional
de Juristas de Cuba.
42 R e v i s t a d e l I n s t i t u t o d e C i e n c i a s J u r í d i c a s
resumen
El presente artículo realiza un estudio de
la transexualidad como fenómeno en el
que el sexo biológico y psíquico no coincide.
El estudio profundiza en la diferenciación
entre género (categoría social
impuesta sobre un cuerpo sexuado,
realidad compleja que se asienta en
el sexo biológico, pero que podría no
coincidir con él) y sexo (conjunto de
procesos biológicos que comprenden
diversos niveles, genético, hormonal y
neurológico que se desarrollan a lo largo
abstract
The present article carries out a study
of the problem that generates the non
coincidence of the biological and the
psychic sex. The study deepens in the
differentiation among gender (social
category imposed on a body of certain
sex, complex reality that settles
in the biological sex, but that it could
not coincide with him) and sex (group
of biological processes that understand
genetic, hormonal and neurological
diverse levels that are developed along
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i. Presentación
Los derechos inherentes a la personalidad son los atributos que poseen las
personas por el sólo hecho de tener personalidad. Estos atributos son propios,
innatos, intransmisibles, irrenunciables, no enajenables e indivisibles.
La protección jurídica de estos derechos nació en los textos constitucionales,
sin embargo las sociedades se dieron cuenta que no sólo el Estado
podía ser el que vulnerara estos derechos sino que la vulneración podía
provenir del derecho privado. Por ello en el mundo comienzan a regularse,
en el siglo xix, estos derechos en los códigos civiles.
Entre ellos encontramos refrendados en las legislaciones y en la jurisprudencia:
la vida, la integridad física, la libertad, el nombre, la imagen, la
intimidad, el honor, la identidad personal, la identidad sexual, entre otros.
Sin que ellos constituyan una lista taxativa imposible de ampliar.
La identidad sexual constituye uno de los aspectos más relevantes de
la identidad personal, aunque es tratado por lo general dentro de la tutela
de la identidad física del sujeto y los actos de disposición del propio cuerpo,
o como libre desarrollo de la personalidad, o como derecho a la salud
entendida como bienestar integral.
“La identidad sexual constituye un importante aspecto de la identidad
personal, en la medida que la sexualidad se halla presente en todas las
manifestaciones de la personalidad del sujeto. De ahí que no puede presdel
ciclo vital, lo que enmarca las características
biológicas asociad: hombre y
mujer); y concluye defendiendo la posibilidad
de cambio de género en función
de un derecho de libertad en la identidad
sexual y del entendimiento de que
los géneros son un proceso social e histórico,
un proceso cultural, psicológico
e ideológico que va transmitiendo de
generación en generación determinadas
pautas culturales y que por lo tanto no
es algo inmutable. Culmina haciendo un
estudio de casos de cambios de identidad
en la realidad cubana.
the vital cycle, what frames the biological
characteristics associates: man and
woman); and it concludes defending the
possibility of gender change in function
of a right of freedom in the sexual identity
and of the understanding that the
goods are a social and historical process,
a cultural, psychological and ideological
process that he/she goes transmitting
of generation in generation determined
cultural rules and that therefore it is not
something unalterable. It culminates
making a study of cases of changes of
identity in the reality of Cuban.
44 R e v i s t a d e l I n s t i t u t o d e C i e n c i a s J u r í d i c a s
cindirse de su tratamiento cuando se hace referencia a la temática de la
identidad personal, pese a los problemas aún irresolutos.”
ii. Sexo jurídico, criterio de determinación
La sexualidad como manifestación de la personalidad es un fenómeno
sumamente complejo y multivariado; son tantas las formas en que se expresa,
como diversos son los seres humanos.
La determinación y asignación del sexo del bebé desde el momento del
nacimiento, a partir de los genitales, desencadena un sistema de influencias
socioeducativas muy fuertes sobre él, condicionando en gran medida
el fenómeno de sexuación psicológica a la construcción de lo femenino y
lo masculino.
La distinción entre género y sexo es un punto de partida a la hora de
abordar la polémica de la transexualidad. La doctrina moderna distingue
estos términos con el fin de explicar la sexualidad como un hecho complejo
donde intervienen factores biológicos, psicológicos y sociales. De modo
que el género es “una categoría social impuesta sobre un cuerpo sexuado”,
en tanto ésta es una realidad compleja que se asienta en el sexo biológico,
pero que podría no coincidir con él.
El sexo se refiere a un “conjunto de procesos biológicos que comprenden
diversos niveles (genético, hormonal y neurológico) que se desarrollan
a lo largo del ciclo vital”. Éste enmarca las características biológicas
asociadas a cada una de las dos categorías sexuales existentes (hombres y
mujeres). Así pues, la identidad sexual es un juicio sobre la propia figura
corporal que se basa en las características biológicas. Y el cuerpo, desde
la perspectiva de Judith Butler, no es sólo un receptor de interpretaciones
culturales, sino también un campo de posibilidades interpretativas, por lo
que se convierte en un nexo peculiar de cultura y elección.
Carlos Fernández Sessarego, Derechos a la identidad personal, Astrea, Buenos Aires, Perú, 1992, p. 291.
Joan Scott, El género, una categoría útil para el análisis histórico, Editorial Alfons el Magnanim,
Valencia, 1990, p. 39.
Esperanza Bosh Fiol, Victoria A. Ferrer Pérez y Margarita Gili Planas, Historia de la misoginia, Anthropos,
España, 1999, p. 106.
El sexo biológico y los mecanismos consecuentes a él, se suman a una autoidentificación, es decir a
la adquisición de identidad del individuo como perteneciente a uno u otro sexo con base en su figura
corporal y a sus características biológicas o identidad al sexo.
La interpretación de género de Butler se ha tomado de su artículo: “Variaciones sobre sexo y género.
Beauvoir, Wittig y Foucault”, en Teoría feminista y teoría crítica, Alfons el Magnànim, 1990, http://
www.ucm.es/info/especulo/numero19/genero.html
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Por su parte “la identidad de género es un juicio de autoclasificación
como hombre o mujer basada en aquellos aspectos que, a lo largo de la
historia de la especie, han ido conformando culturalmente al hombre y a
la mujer. En efecto, sobre la base de diferencias biológicas de sexo, de las
distintas funciones dentro del proceso de reproducción y de la división del
trabajo consiguiente, los seres humanos de todas las épocas y culturas han
asignado diferentes ‘papeles’ al hombre y a la mujer (roles de género)”.
Las investigaciones alrededor de las formas de expresión de los géneros
a través de la evolución de la humanidad demuestran que la mayoría de
los rasgos, cualidades, modos de conducta y de relaciones asociados tradicionalmente
a cada sexo no están irreductiblemente ligados a la condición
biológica de cada uno de ellos, sino que han sido construidos y tienen un
carácter sociocultural.
La construcción de los géneros es un proceso social e histórico y es tanto
el resultado, el producto del desarrollo, como el proceso de su representación
social, simbólica, de su interiorización en cada uno de los seres humanos. Es
un proceso cultural, psicológico e ideológico donde se van transmitiendo de
generación en generación estas pautas culturales construidas en el devenir. Es
un proceso de socialización, de inscripción en la subjetividad de cada persona
de rasgos psicológicos socialmente aceptados para las mujeres y hombres.
Cuando existe una dicotomía entre el sexo biológico y la actitud psicosocial
de la persona, estamos en presencia de la transexualidad. Entonces
se crea la interrogante de cuál vertiente es la determinante para establecer
la sexualidad de la persona, y se impone un debate a nivel social y científico
en aras de soluciones justas, acordes al progreso y desarrollo humano
que ha alcanzado nuestra civilización.
Los derechos personales se ejercen según cauces legales establecidos,
cuando todos estos componentes del sexo coinciden en una misma dirección.
No así, cuando se evidencia una disociación entre el sexo cromosómico
y aquel que la persona siente como propio. Es en estos casos
donde el derecho necesitaría dejar de mirar al ser humano con un criterio
estrictamente cromosómico.
Félix López, “Nuevas perspectivas en el desarrollo del sexo y el género” (suelto).
Desde 1953 el endocrinólogo Harry Benjamin adoptó el término transexual para integrarlo a la literatura
científica a través de su obra más conocida, The transexual phenomenon, como definición de
aquellas personas motivadas por una permanente “disconformidad de género”, un término que fue inicialmente
acuñado por David Caldwel en 1950 para referirse a “individuos que físicamente pertenecen
a un sexo y que según parece son psicológicamente del sexo contrario” y “desean que la cirugía altere
sus características físicas para que se asemejen a aquellas del sexo opuesto”.
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La legislación, la jurisprudencia y la doctrina han definido el sexo legal
como sexo cromosómico, pero no cabe duda que la doctrina está actualmente
dividida, constituyendo una cuestión de política jurídica decidir qué
interpretación sería la más conveniente al determinar el sexo legal de las
personas.
La transexualidad tiene muchas cuestiones medico-científicas por dilucidar,
su enfoque y análisis debe ser integral y multifactorial, y merece
una atención prudente y ajustada, en aras del reconocimiento de los derechos
civiles y sociales de las personas transexuales, de modo que puedan
resolver satisfactoriamente algunas de las cuestiones esenciales a las que
se enfrentan a diario.
El derecho tiene ante sí un reto indudable creado por una situación,
de hecho, real y objetiva, con repercusiones sociales y sobre la cual debe
pronunciarse. ¿Ha de considerarse el sexo como algo inmutable y estático
o como un estado al que le asiste el derecho a la persona para cambiar
según su orientación psicosocial? Ante la disociación entre el sexo biológico
y el sexo psicológico, ¿cuál debe prevalecer? Un segundo problema
sería: si se define que la identidad sexual con base en la vertiente psicosocial,
es natural pensar que se trataría de adecuar el sexo biológico al sexo
psicosocial —que es el querido y vivido por la persona— en consonancia
con los avances médicos actuales. Las interrogantes serían las siguientes:
¿Se admitiría el cambio de sexo con repercusión en el Registro del Estado
Civil? ¿Cuáles serían los presupuestos fundamentales? ¿Qué efectos traería
para la familia y para la sociedad?
La identidad de género se manifiesta en todas las expresiones de la
personalidad, que no pretenden más que proyectar intencional o involuntariamente
un sexo como propio ante los demás, y/o que los demás lo perciben
como el propio de una persona: el sexo social; de ahí que no puede
prescindirse de su tratamiento pese a los problemas aún irresolutos.
La complejidad del tema obliga a evaluar un conjunto de elementos y
caracteres para llegar a una conclusión. Se puede afirmar que todos los
elementos constitutivos del sexo son inestables, lo que confirma la permanente
evolución de la personalidad del ser humano, por lo que el género
No resulta extraño que la transexualidad sea observada con temor o desprecio por parte de los poderes
públicos que reglamentan la convivencia social, alimentados durante largo tiempo por la idea
de que esta condición, tan natural al ser humano como cualquier otra, constituye una desviación
aberrante de la naturaleza, que debe ser penalizada y reprimida. “Transexualidad en España: Entre la
mercantilización sanitaria y el apartheid social”.
Fernández Sessariego, Op. cit., p. 291.
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de la persona es perfectamente mutable y su inscripción en el Registro del
Estado Civil debiera ser modificable.
Las legislaciones nacionales establecen procedimientos diversos para
acceder al cambio del asiento registral. Una minoría plantea que bastaría
la libre declaración del sujeto, basada en sus vivencias personales, sin
mayores requisitos o formalidades. En cambio, un sector mayoritario considera
necesaria una decisión administrativa, como sucede en Australia y
en Dinamarca, o un fallo del órgano jurisdiccional, como sucede en Suiza.
Otros ordenamientos jurídicos consideran necesario un instrumento legal
específico que establezca los requisitos procesales y las garantías fundamentales,
tal es el caso de Suecia, Alemania, Holanda, Italia, Canadá, Sudáfrica,
España y algunos estados de los Estados Unidos de Norteamérica
(Arizona, California, Lousiana, Illinois, Nueva York).
iii. Transexualidad (trascendencia jurídica)
Este fenómeno social trasciende al ámbito jurídico de manera polémica,
de ahí que sean muchas las interrogantes que se plantean. ¿Sería jurídicamente
posible que la persona decida libre y arbitrariamente un cambio
de sexo? De ser admitido el cambio de sexo, ¿qué procedimiento seguir:
administrativo, judicial, un dispositivo legal o una ley específica de la
materia? ¿Es el cambio de sexo una agresión a la integridad física del sujeto?
¿Es la mutación de sexo un asunto de identidad personal? ¿Es justo
aceptarlo?
Consideramos que el ser reasignado sexualmente se enmarca en el derecho
al libre desenvolvimiento de la personalidad, en el derecho a la salud
y en la propia identidad sexual; sin embargo, otros se afilian al criterio de
que se opone al orden público y a las buenas costumbres, al derecho a la
integridad psicofísica y al derecho a procrear. Ambas posiciones asumen,
de manera diferente, que el derecho de los demás constituye un deber para
el jurídicamente facultado; así comúnmente se dice que la libertad de uno
termina donde comienza la libertad de otro.
Los partidarios de la legalización del cambio del sexo no tenemos dudas
acerca de que ello permitiría a la persona transexual ejercer su derecho a
desarrollar libremente su personalidad e identidad, contribuiría a poner fin
al estado de angustia e indefinición que perturba a la persona transexual,
lo que afecta severamente su salud y bienestar general, y reconocería el
inalienable derecho a la libertad individual en esta materia y a la posibi48
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lidad real de su materialización, en aras de su desarrollo social conforme
a su identidad de género.
Los adversarios de la legalización del cambio de sexo esgrimen que
la libertad personal no puede ser el fundamento para el cambio de sexo,
ya que la misma tiene claras limitaciones en el interés social, en el orden
público y en las buenas costumbres. Consideran que se trata de una involución
psicosexual del sujeto —que es una cuestión más patológica o
desviación— que una razón fisiológica propiamente dicha, por lo que la intervención
quirúrgica no realiza un verdadero cambio de sexo, o sea carece
de efectividad. Para ellos es la operación un simulacro de apariencia de
órganos sexuales externos y consideran, erróneamente, que no prevalece
el sexo psicológico, lo cual se ha demostrado científicamente.
En cuanto a las razones de orden público, sostienen que es una necesidad
social la certeza de la identidad personal del sujeto y ello depende
de la concordancia entre la realidad, el sexo originario y el registral. Un
cambio de ello atentaría contra esta certeza. Sin embargo, los países que
tienen regulado el cambio de sexo establecen un férreo control del juez
en el proceso, que llega hasta la corrección de la partida de nacimiento
y respectivos cambios en el Registro del Estado Civil, lo cual garantiza la
certeza y certidumbre sobre la identidad del sujeto esgrimida.
Alegar que el cambio de sexo no coincide con las buenas costumbres
que deben regir la convivencia humana, es cuestionable. Aquí nos encontramos
en el terreno cenagoso donde nada está perfectamente definido y el
plano de la subjetividad es bien amplio; pero independientemente de que
todo juicio está ceñido a criterios mayoritarios en una sociedad dada, en
una época y lugar determinados, con una concepción del mundo específica,
sería más atentatorio a las buenas costumbres la falsedad que implica
que el sujeto, genéricamente varón o mujer, actúe y se desenvuelva de
manera contraria a su género; lo sensato es permitir que el sujeto viva de
conformidad con su propia identidad personal, con su deseo existencial.
Finalmente se esgrime el criterio de que la operación lacera el derecho
a la integridad física del sujeto, pues causa una disminución permanente
y grave. Sin embargo, se protege la integridad psicofísica, pues el ser humano
es una unidad inescindible de ambos aspectos; prohibir el cambio
de sexo realmente lacera la integridad psíquica del sujeto.
Con la intervención quirúrgica no hay un cambio de sexo propiamente
dicho, mejor sería hablar de una reasignación sexual para manifestar adecuadamente
el sexo que ya se posee en lo profundo de la conciencia. No
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obstante, la expresión “cambio de sexo” es la más utilizada a los efectos
jurídicos para tratar la temática en cuestión y el asunto referente al cambio
registral.
iv. Cambio de sexo, relaciones familiares e incidencia legislativa
Algunos de los problemas que se presentan frente al cambio de sexo son,
sin duda, las incidencias que pudiera tener ello en las relaciones familiares,
cuando la persona es casada y tiene descendencia, o simplemente tiene
hijos sin haberse casado. Surge entonces la interrogante acerca de si se
acepta o no la mutación sexual a personas casadas y acerca de que si ello
procediera, cuáles serían, en principio, los conflictos de intereses que tal
decisión desencadenaría, tratando siempre el derecho de ofrecer las respuestas
más justas y adecuadas.
Los conflictos jurídicos a dilucidar serían muchos. Así, cabría preguntarse
si el cónyuge de la persona transexual, reasignado sexualmente,
tendría derecho a solicitar el divorcio o si por el contrario la sentencia que
acoja el cambio de sexo disuelve automáticamente el vínculo matrimonial.
Además, ¿qué incidencias traería dicha adecuación para los hijos e hijas,
sobre todo si son menores de edad? ¿A quién le corresponde la custodia
de los hijos e hijas, la comunicación, la pensión alimenticia o la patria
potestad?
Evidentemente son extremadamente complejas las consecuencias que
en el orden familiar trae la transexualidad, sobre todo si se ha constituido
familia, pues la descendencia tendría en el futuro dos madres o dos padres,
según el caso, lo que pudiera tener implicaciones a partir de lo que
es aceptado socialmente. Tan es así que muchas legislaciones establecen
que la persona transexual tiene que ser estéril o estar imposibilitada para
procrear, comprobado por un dictamen médico (Suiza, Alemania, Turquía,
Suecia, Finlandia y Portugal); en ese mismo orden de cosas algunas legislaciones
establecen que la persona no puede estar casada (Japón, Alemania,
Australia, Suecia, Bélgica, Finlandia, Portugal).
La reasignación sexual de la persona transexual, si bien configura una
noción de identidad sexual de la persona, no está dirigida a la prolongación
de la especie. Sobre este aspecto Pezzini10 plantea que tiene incidencia
directa en el matrimonio en tanto éste exige la heterosexualidad y por
10 Barbara Pezzini, “Transexualismo, salute e identita sessuale”, en Rassegna di Diritto Civile, Italia,
pp. 472-473.
50 R e v i s t a d e l I n s t i t u t o d e C i e n c i a s J u r í d i c a s
tanto pierde esta característica. El matrimonio ya no estaría fundado sobre
la diferenciación sexual que posibilita la procreación.
Para nuestro derecho de familia, esta afirmación de Pezzini tiene cierto
grado de importancia, pues si bien nuestro derecho de familia no concibe
el matrimonio como una institución que tiene por fin la procreación, sí
asume, como base del matrimonio, la heterosexualidad. El Código de Familia
de Cuba en su artículo 2 establece que “el matrimonio es la unión
voluntariamente concertada entre un hombre y una mujer con aptitud
legal para ello, a fin de hacer vida en común.” Este precepto legal declara
expresamente que el matrimonio legalmente reconocido es el heterosexual,
por lo cual la reasignación de sexo a un transexual casado implica la desaparición
de un elemento esencial de la legitimidad del matrimonio. Al
asumir el mismo sexo que su cónyuge, esto debiera constituir una causal
de extinción del matrimonio que debe ser incluida en la ley por hacer imposible
e ineficaz dicho matrimonio en las condiciones actuales de Cuba.
No hay que perder de vista que en otros países11 está permitido el matrimonio
homosexual, por lo que no sería la reasignación de sexo una causal
de extinción del matrimonio en esos casos.
El supuesto matrimonio de un cónyuge que cambie su sexo, sujeto a la
legislación cubana se extinguiría, pero no se podría hablar de nulidad ni de
anulabilidad. No existe nulidad, según nuestros presupuestos sustantivos,
porque el matrimonio existió de hecho y de derecho y fue válido entre una
mujer legal y un hombre legal. La aptitud y capacidad legal en ese momento
quedó demostrada a menos que nos encontremos ante un supuesto
de violencia, lo cual sería también improbable toda vez que el matrimonio
en Cuba se formaliza ante funcionario público (registrador del estado civil,
notario o cónsul), los que se abstendrían de actuar bajo esas circunstancias
y no autorizarían dicho acto.
De acuerdo a las causales de extinción del matrimonio en Cuba, que
son la muerte y el divorcio, en el supuesto de una persona transexual no
estamos en presencia de la muerte del sujeto, sino de la misma persona
reasignada sexualmente, por lo que requiere para completar su verdadera
identidad, desde el punto de vista jurídico, una rectificación de su asiento
registral y no una cancelación del mismo.
Las soluciones legales brindadas en las legislaciones foráneas para dar
11 Holanda, Dinamarca, España, catorce países reconocen las uniones entre parejas del mismo sexo a
los efectos migratorios, entre ellos Australia, Bélgica, Canadá, Dinamarca, Finlandia, Francia, Islandia,
Israel, Holanda y el Reino Unido.
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respuesta al reconocimiento de la identidad de género difieren. Existen soluciones
administrativas, jurisprudenciales, legislativas y recomendaciones
de los organismos internacionales. Generalmente privilegian los intereses
de la familia en el supuesto de la persona transexual casada y se observa
que no existe homogeneidad en el procedimiento a seguir para resolver
este conflicto desde el punto de vista jurídico.
Estados Unidos fue el primer país donde se reguló por medio de reglamentos
todo lo relativo al cambio de sexo. Tales son los casos de los estados
de Illinois en 1961, Arizona en 1967, Lousiana en 1968 y California
en 1977. En diversas provincias canadienses, sobre la base de una previa
legislación, se permite el cambio de sexo a partir de 1973 a través de un
procedimiento administrativo.
Por otra parte, en Sudáfrica se necesita una resolución del ministro del
interior que autorice el cambio registral luego de comprobada la adecuación
morfológica, en virtud de una ley promulgada en 1974.
Las leyes europeas difieren en lo que respecta a la edad para autorizar
el acto, la nacionalidad del recurrente, la previa incapacidad para procrear
y el procedimiento a seguir, entre otros aspectos.
La postura de defensa de la familia ha sido acogida por las legislaciones
alemana y sueca.12 Estas leyes han privilegiado el interés de la familia
frente al interés transexual.
La ley alemana de 10 de diciembre de 1980 establece que la edad legal
para realizar estos trámites es 25 años y ofrece dos soluciones diversas.
De un lado, la llamada kleine Lösung, pequeña solución, que implica solamente
el cambio de nombre en los registros públicos, permite mantener la
validez del matrimonio, si así lo desean los cónyuges, pero podría acarrear
también la anulación del mismo por error, o el divorcio por exigibilidad
de la convivencia, o por no haberse consumado el matrimonio. De otro, la
gran solución, que supone el cambio oficial de sexo, con el consiguiente
reconocimiento del ius connubii respecto de personas pertenecientes a su
sexo originario, lo que sólo es posible mediante el cumplimiento de ciertos
requisitos (incapacidad para procrear, irreversibilidad de la nueva situación,
modificación de los caracteres sexuales externos en un individuo
mayor de edad y transcurso de un plazo mínimo de tres años en tal situación)
y con posterioridad una constancia registral. Esta segunda solución
exige que el solicitante sea soltero; igual supuesto es el regulado por la
12 Ley alemana sobre la transexualidad de 10 de septiembre de 1980; Ley sueca sobre la transexualidad
de 21 de abril de 1972.
52 R e v i s t a d e l I n s t i t u t o d e C i e n c i a s J u r í d i c a s
ley sueca y holandesa,13 que establecen como requisito simultáneo que el
recurrente esté incapacitado para procrear.
Posición distinta es la de Italia.14 La Ley italiana de 14 de abril de
1982, n. 164, admite, claramente, que la transexualidad pueda operar un
cambio de sexo. Así, el artículo 3 de dicha ley permite la rectificación de
la mención registral del sexo, en virtud de sentencia que atribuya a una
persona “sesso diverso da quello ennuciato nell’atto di nascita a seguito di
intervenute modificazioni dei suoi caratteri sessuali”. Pone el interés y el
libre desarrollo de la personalidad del transexual por encima de la familia,
permitiendo, sin limitación, el cambio de sexo a los transexuales casados,
dejando sin tutela legal a los hijos y al cónyuge. Sin duda, ésta es la legislación
más liberal ya que no establece límite de edad.
En Japón existe una ley de identidad de género, que permite el cambio
de sexo en los registros civiles a las personas que sufren trastornos de
identidad de género. Los japoneses que deseen vivir como alguien de sexo
opuesto deberán presentar un diagnóstico de al menos dos médicos que
certifiquen la divergencia entre su sexo psicológico y su sexo biológico.
Otro de los requisitos incluye ser mayor de veinte años, no estar casado,
no tener hijos/as y no tener órganos reproductivos de su género anterior
en funcionamiento.
Existen soluciones de carácter pragmático en el ámbito administrativo
en Australia y Dinamarca, y hasta de carácter jurisprudencial como en
Suiza que frente a la laguna legal en lo que atañe al cambio de sexo, se
recurre al artículo segundo del Código Civil que establece que ante el vacío
de la ley el juez decidirá cual si fuera el propio legislador.
La ley turca, de fecha 11 de mayo de 1988, permite el cambio de sexo a
personas casadas y la decisión judicial que la autoriza conduce a la disolución
del matrimonio desde que comienza el juicio, y si existieran hijos,
dispone la pérdida de la patria potestad para el heterosexual.
En Francia la transexualidad no está regulada por ley. En un primer
momento, la Corte de Casación gala consideró que la transexualidad no
podía dar lugar a la mutación del sexo originario, por lo que excluyó la posibilidad
de que los transexuales pudieran obtener la rectificación registral
de la mención de sexo y el consiguiente cambio de nombre [Cfr. “arrêt” 21
mayo 1991 (D., 1991, p. 169)]. Obviamente, de tal jurisprudencia —como
observa Carbonnier, Op. cit., p. 112— no podía desprenderse un derecho
13 Ley holandesa de cambio de sexo, de 24 de abril de 1985.
14 Ley italiana de la rectificación de la atribución de sexo, de 14 de abril de 1982.
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del transexual a contraer matrimonio con individuos pertenecientes a su
mismo sexo cromosómico, pues se partía de la premisa de que el sexo de las
personas era inmutable. Posteriormente, la asamblea plenaria de la Corte de
Casación, en dos sentencias de 11 diciembre 1992 (J. P. C., 1993, ii, 21991) ha
cambiado radicalmente de orientación, admitiendo, en aras del respeto a la
vida privada, la posibilidad de modificar el estado civil, como consecuencia
de la metamorfosis terapéutica del transexual. Lo que es interpretado por un
sector de la doctrina gala en el sentido de que el transexual (que ha obtenido
el reconocimiento oficial del cambio de sexo) tiene derecho a contraer matrimonio
con un varón, siendo el negocio válido, aunque anulable por error
en cualidad esencial (ex art. 180 C.c.fr.), si el otro contrayente desconocía el
itinerario sexual de su consorte (Cfr. Cornu, Droit civil, Vol. i, ”Introductión.
Les personnes. Les biens”, 6ª ed., Paris, 1993, p. 209). Esto ha traído como
consecuencia que la jurisprudencia se ha erguido como la fuente de derecho
principal en un Estado de fuerte raigambre del sistema romano.
Este tema se ha planteado también ante la Comisión y el Tribunal Europeo
de Derechos Humanos. En el affaire Van-Oosterwijch, dicha comisión
entendió que la negativa de un tribunal belga a rectificar el cambio de
sexo violaba los artículos 8 (protección de la vida privada) y 12 (derecho
al matrimonio) de la Convención Europea sobre Protección de Derechos
Humanos y Libertades Fundamentales de 1950. Así, la Asamblea Parlamentaria
del Consejo de Europa aprobó en 1989 una resolución sobre los
transexuales que estableció: “se reconoce el derecho de los transexuales
a vivir de acuerdo con su identidad sexual [está implicado en ello el libre
desarrollo de la personalidad y la dignidad humana], se condena la discriminación
contra los transexuales y se insta al Consejo de Ministros de
dicha asamblea a elaborar documento invitando a los estados miembros a
regular legislativamente en los casos de transexualidad irreversible, para
que se les reconozca jurídicamente el cambio de nombre y de sexo en los
registros correspondientes”.15
En España los tribunales de justicia resolvieron muchos casos de esta
naturaleza, desarrollándose una doctrina consolidada del Tribunal Supremo
Español al respecto. El primero de marzo del 2007 se aprobó en el
pleno del Congreso de los Diputados la Ley de Identidad de Género, autorizando
el cambio registral, con ciertos requisitos, sin necesidad de realizar
la cirugía de reasignación sexual.
15 Amílcar Sardinas Frías, “El derecho a la identidad personal, Tesis presentada para optar por el título
de licenciado en derecho, Facultad de Derecho de la Universidad de La Habana, Cuba, 2001.
54 R e v i s t a d e l I n s t i t u t o d e C i e n c i a s J u r í d i c a s
En América Latina no existen leyes que regulen específicamente la
materia, pero se conocen casos en Argentina, Chile, Perú y Brasil, que han
acudido a los tribunales de justicia para proceder a la rectificación de su
asiento registral.
v. La transexualidad en Cuba
Jurídicamente puede expresarse que si bien en Cuba no existe ley que regule
el cambio de sexo, se han dado algunos pasos. Entre los años 1997 y
1998 el Ministerio de Justicia, en colaboración con el Centro Nacional de
Educación Sexual y la Dirección de Identificación y Registro del Ministerio
del Interior decidieron, en trece casos de las personas transexuales diagnosticadas,
con anatomía femenina desarrollada (senos, ausencia de pilosidad)
cambiarles el carné de identidad por otro nuevo que contemplara el
nombre de mujer y la foto actualizada del transexual, sin modificarles el
sexo reflejado en la identificación para tratar de dar una solución a esos
problemas. Esta decisión administrativa no tuvo repercusión material en
el asiento registral de nacimiento de los transexuales diagnosticados en
cuanto al extremo del sexo registrado, pues, en virtud del artículo 31 de
la Ley No. 51 del 1985 —Ley del Registro del Estado Civil— ésta sería una
rectificación sustancial de un asiento y requiere de un mandato judicial
para su modificación. Tal paso lo establece el artículo 43 de la vigente Ley
del Registro del Estado Civil, y la Resolución del Registro del Estado Civil
Especial del Ministerio de Justicia, de fecha 19 de diciembre del año 1996,
aunque no es la más feliz solución, pues la identificación personal debe
estar respaldada por la inscripción registral. Estos cambios sólo modificaron
el nombre en su certificación de nacimiento, no así el sexo ya que la
ley cubana admite el cambio de nombre, por voluntad del sujeto, en tres
ocasiones. Sin embargo, el cambio de sexo no puede ser realizado en virtud
de la ley actual por voluntad del sujeto.
Esta decisión administrativa pretendía evitar los conflictos que se generaban
en la identificación de dichos ciudadanos ante los agentes de la
Policía Nacional Revolucionaria y otras dependencias administrativas,
pues de la interpretación de los numerales del carné de identidad permanente,
se percataban de que estos ciudadanos pertenecían al otro sexo,
y sospechaban la posibilidad de la falsificación del documento público,
delito tipificado en nuestro Código Penal.
En Cuba no existe un cuerpo legal que regule este tipo de situaciones y
IUS | o t o ñ o / i n v i e r n o 2 0 0 7 55
nuestro ordenamiento carece de norma directa de aplicación, pero tampoco
está prohibida en nuestra legislación la cirugía de reasignación sexual.
Hay casos de transexuales, nacionales cubanos que residen en el exterior,
que se han sometido a la cirugía de reasignación sexual y desean
viajar a Cuba. Ello ha provocado conflictos pues nuestra preceptiva migratoria
exige que los ciudadanos cubanos viajen a nuestro país con pasaporte
nacional, sin importar que sean residentes permanentes o temporales
en el exterior e incluso hayan adquirido la ciudadanía de otro Estado,
pues Cuba no reconoce la doble ciudadanía, en virtud del articulo 32 de la
Constitución de la Republica y en consecuencia exige al ciudadano cubano
viajar a Cuba con pasaporte cubano.
Al llamado de las regulaciones migratorias cubanas, estas personas
ya no son quienes eran al salir de Cuba puesto que han modificado su
apariencia sexual exterior y genitalmente. Se presentan ante cualquier
funcionario de nuestro país —cónsul o agente de migración— con la cédula
de identidad de su país de residencia que corresponde al otro sexo, tal y
como es física y fenotípicamente, con un nombre acorde a la reasignación
realizada, pero con el pasaporte correspondiente al sexo y al nombre con
que salió de Cuba. Ello implica que, una vez probado que se trata de la
misma persona, necesariamente haya que cambiarle el pasaporte cubano
realizado en correspondencia con su inscripción registral.
La interrogante se hace evidente: ¿cómo realizar tal modificación? Hay
que señalar que el citado conflicto de identidad atañe sólo a nuestro país
pues estas personas están inscritas en el registro de extranjeros de los
países donde residen con su nuevo sexo, como lo que son realmente y en
consecuencia se les expide el documento de identidad pertinente.
Dada esta situación, estos transexuales para participar en sus respectivos
procesos recurrieron a la figura del poder, otorgándolo en su país
de residencia ante el funcionario público competente y cumpliendo todos
los trámites legales exigidos por la ley cubana para su validez en nuestro
territorio.
Es precisamente este poder el que comienza a poner escollos en el
proceso, dificultando su posterior tramitación pues se hace evidente que
quien concurre a otorgarlo es una persona del otro sexo y ante sí la tiene
el funcionario público encargado de redactarlo. En tanto en Cuba a todos
los efectos legales esa persona que lo otorgó no existe, por lo que carecería
de valor para la representación procesal; exigiéndose por los tribunales
cubanos que el poder lo otorgue el transexual cual si fuera la persona
56 R e v i s t a d e l I n s t i t u t o d e C i e n c i a s J u r í d i c a s
con el sexo que abandonó Cuba, si no caería en el supuesto de falta de
personalidad.
Haciendo un paréntesis, nos preguntamos, ¿qué otras vías tendría el
actor para otorgar el poder que le permita acreditar su personalidad en
Cuba y conforme a qué leyes vigentes? A nuestro entender existen dos
tipos de documentos notariales que pudieran ser utilizados a tal efecto: el
acta de notoriedad y la declaración jurada. La declaración jurada tiene el
inconveniente de que en ella el notario no emite juicio alguno, sino que se
limita a dar fe de la declaración del transexual, de lo que es y por eso sufrió
un cambio en su identidad. Sin embargo, a través del acta de notoriedad
el notario emite un juicio apodíctico y puede basarse en pruebas, como
por ejemplo el resumen de historia clínica del transexual. El hecho notorio
sería la operación de reasignación sexual que conduce a un cambio de
identidad. Esta acta acompañaría al poder y de esta forma el tribunal no
podría alegar falta de personalidad. Por estos motivos nos inclinamos por
el acta de notoriedad.
Tal y como queda planteada la cuestión, y volviendo a lo anterior, se
observa un círculo vicioso entre las leyes migratorias cubanas, el poder
que autoriza el funcionario público en el exterior y las exigencias hechas
por el tribunal cubano basadas en nuestra ley procesal, algo bien parecido
a la institución del reenvío en el derecho internacional privado.
No obstante, el primero de los casos ventilados en nuestros tribunales
rompió este círculo vicioso. Vale la pena comentarlo por haber sido el
primero resuelto y por la trascendencia que ha tenido. Tramitado por el
Tribunal Provincial Popular de Ciudad de La Habana entre los años 1996 y
1998,16 el proceso se refiere a un ciudadano cubano que se había sometido
en el extranjero a la operación de cambio de sexo y tenía la pretensión
de regular su actual situación en el Registro Civil en Cuba. Para que su
abogado pudiera actuar en el proceso a nombre de su representado, cuyo
sexo asignado había variado, el cónsul cubano en el país de residencia del
transexual solucionó su identificación para que surtiera efectos en el proceso
declarando en documento que ante sí concurría una mujer —con las
generales referidas a su identificación nacional en ese estado—, pero que a
los efectos legales en Cuba la misma era un hombre de generales distintos
y que ambos eran la misma persona. En este proceso quedó probado que
eran una misma persona, y al no existir norma legal de aplicación directa,
16 Expediente civil No. 128 de 1996, Sala Segunda de lo Civil y de lo Administrativo del Tribunal Provincial
Popular de Ciudad de La Habana, Sentencia No. 1 de 14 de enero de 1998.
IUS | o t o ñ o / i n v i e r n o 2 0 0 7 57
el tribunal juzgador apeló a la integración de los principios generales del
derecho, a las disposiciones de la Constitución de la Republica, a la Ley
del Registro del Estado Civil, así como al artículo 3 de la Ley de Procedimiento
Civil, Administrativo y Laboral y falló con lugar la demanda. Ello
trajo, como consecuencia, que se rectificara en el Registro del Estado Civil
la nueva identidad de género del sujeto, así como su nuevo nombre. Este
caso, sin lugar a dudas, sentó pautas en el análisis judicial del fenómeno
en Cuba, pues aunque la jurisprudencia no es en nuestro país una fuente
principal de derecho, constituye este fallo del tribunal una indiscutible
referencia al tratar el tema en nuestro contexto nacional.
Pueden mencionarse otros casos que han sido resueltos por los tribunales
municipales populares de igual manera, a saber, expediente civil
radicado al número 31 del año 2001 de San Miguel del Padrón que culminó
con la sentencia número 110 de 28 de febrero del año 2002; expediente
civil radicado al número 610 del año 2002 del Playa, que culminó con
sentencia número 512 de 29 de septiembre del año 2003, fallo que también
fue a favor de la petición del promovente. Y el más reciente caso,
presentado ante el Tribunal Municipal Popular de Artemisa, expediente
civil radicado al número 16/03, que culminó con la sentencia número 285
de 30 de septiembre de 2003, en el cual el transexual, aunque se realizó la
operación en el extranjero pudo entrar al país y contratar personalmente
al abogado que lo representaría en la demanda de rectificación del asiento
de inscripción en el Registro del Estado Civil.
En este último caso, a diferencia de los anteriores, el material probatorio
que el tribunal tuvo a la vista fue muy amplio, pues se presentaron
pruebas documentales donde se vieron los diferentes cambios físicos que
experimentó el demandante, desde su niñez hasta el momento mismo de
presentarse al proceso; se le practicó examen de cromatina; se practicó, a
propuesta suya, pruebas de reconocimiento judicial de su persona y dictamen
pericial por médicos especialistas en ginecología y endocrinología,
en las que se pudo apreciar que había sido completa la intervención de
reasignación de sexo que se le realizó, con construcción de neovagina e
implantación de mamas; fue practicada prueba de confesión judicial a la
madre del actor, quien expresó que su hijo nunca se manifestó como varón
y que su salida del país estaba motivada por el deseo de poder adaptar su
anatomía a la de una mujer. Tanto ella como los testigos que declararon,
afirman que se hacía llamar por el nombre que ahora pretende reconocer
como suyo y nunca —desde que tuvo desarrollado su propio yo— por el
58 R e v i s t a d e l I n s t i t u t o d e C i e n c i a s J u r í d i c a s
nombre de varón que recibió a su nacimiento. Incluso en el tribunal se le
advirtió que todos los documentos que se le extendieran para firmar debía
hacerlo como varón, pues así había presentado el escrito promocional,
optando el promovente por firmar de las dos formas. En este proceso, el
tribunal tuvo la oportunidad de constatar por sí mismo lo que se estaba
alegando en los hechos, y luego de valorar todo el material probatorio
hubo de acudir a la integración del derecho de las mismas normas que
utilizó el Tribunal Provincial de Ciudad de La Habana.17
Se pudiera resumir el análisis jurisprudencial en Cuba de la siguiente
forma:
vi. Sobre la denominación del proceso
• Proceso ordinario sobre el ejercicio de la libre determinación sexual.
• Proceso ordinario sobre estado civil.
• Proceso ordinario sobre nulidad parcial de inscripción de nacimiento.
Aunque la denominación ha sido diferente, la pretensión concreta que
se deduce en todos estos casos ha sido la rectificación o modificación de
la inscripción de nacimiento en cuanto al nombre y al sexo de la persona
natural. A todas luces sí resulta totalmente desacertado definirlo como una
nulidad parcial de la inscripción de nacimiento, ya que no se verifica tal
nulidad en ninguno de sus supuestos teóricos y legislativos.
Acto que solamente es posible realizar en virtud de procedimiento judicial
por ser modificaciones sustanciales de dicho asiento que no pueden
resolverse de manera administrativa directamente ante el registrador del
estado civil, como está previsto al respecto actualmente en el artículo 3118
de la Ley del Registro del Estado Civil.
vii. Sobre la competencia de los tribunales para resolver el proceso
El primer caso, mencionado anteriormente, que discutió el fenómeno de la
transexualidad en Cuba fue resuelto en virtud de la sentencia del Tribunal
Provincial de Ciudad de La Habana, No. 1 de 14 de enero de 1998, expedien-
17 Ana Marta Sánchez Oñate, Op. cit., p. 69. Ella es jueza profesional ponente que tuvo a su cargo
dicho asunto.
18 Ley 51 de 15 de julio de 1985; Ley del Registro del Estado Civil, artículo 31: “Los asientos del Registro
del Estado Civil constituirán la prueba del estado civil de las personas”. “Las inscripciones o anotaciones
en el Registro del Estado Civil sólo podrán anularse mediante ejecutoria del tribunal competente”.
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te civil 128/1996. Este aspecto sin dudas motivo un análisis correcto por
el juez ponente en el primer considerando de la sentencia, “habida cuenta
que nos encontramos ante una materia referida al Estado Civil y que por
Ley debe ser de conocimiento de los Tribunales Municipales Populares en
virtud del artículo 5, inciso 2 de la Ley de Procedimiento Civil y Administrativo;
no obstante el Tribunal en virtud del principio procesal previsto en
el artículo 3 de la Ley de Trámites civiles dio solución al conflicto pues no
puede declinar”. Estamos contestes en que se diriman estos conflictos en los
tribunales municipales populares, respetando así la competencia por razón
de la materia, como ha sucedido en los demás casos resueltos (sentencia del
Tribunal Municipal Popular de San Miguel del Padrón, de 28 de febrero de
2002, expediente civil 31/2001 y sentencia del Tribunal Municipal Popular
de Artemisa, La Habana, No. 285, de 30 de septiembre de 2003).
viii. Sobre el análisis de los fundamentos de hecho
En el primer caso que resolvió un tribunal cubano se acoge la definición
de la transexualidad como “comportamiento sensorial y social distinto al
sexo anatómico sin que deba considerarse tal cuestión, como una aberración
o conducta impropia” (Cit. Stcia. Tribunal Provincial de Ciudad de La
Habana, No. 1 de 14 de enero de 1998, expediente civil 128/1996). Por otra
parte el Tribunal Municipal de Artemisa definió a las personas transexuales
como aquellas “que sienten como ajeno el sexo biológico, que anhelan
por sobre todas las cosas para poder realizarse en la vida el cambio de sexo
contrario, operando primeramente el cambio en su psiquis que luego lo
van exteriorizando externamente hasta que la intervienen quirúrgicamente
con el propósito de transformar sus genitales y otros atributos externos,
que permite a quien lo ve identificarlo sin lugar a dudas, como del sexo
contrario [...], el transexual no tiene que ver con el homosexualismo, no
es un capricho, no disfruta de sus genitales, por lo que si no puede hacer
el cambio puede llegar a tener serios problemas” (Cit. Stcia. No. 285 de 30
de septiembre del 2003).
Definiciones con similares pronunciamientos, en que se enarbola la
operación o tratamiento quirúrgico como máxima que pretende todo transexual,
es apreciable también en sentencias de tribunales extranjeros. Tal
es el caso de la definición anotada por la sentencia del Tribunal Supremo
Español, al considerar la transexualidad como “una operación quirúrgica
que ha dado como resultado una morfología sexual, artificial de órganos
60 R e v i s t a d e l I n s t i t u t o d e C i e n c i a s J u r í d i c a s
externos e internos practicables similares a los del sexo femenino, unidos
a otros caracteres” tales como “el irresistible sentimiento de pertenencia al
sexo contrario, rechazo del propio y deseo obsesivo de cambiar la morfología
sexual” (ssts, 2 julio 1987 J, Civ., No. 436).
Estas definiciones lo que han hecho es reafirmar y corroborar el fenómeno
que ha operado en estos sujetos, tanto desde el punto de vista
psicosocial como biológico.
Es de señalar que todas las sentencias referidas describen en sus hechos
que en dichos sujetos ha operado ya la cirugía de adecuación genital en
el extranjero, apreciándose que éste sin dudas ha sido el hecho conclusivo
que logró una convicción en el juez para fallar con lugar como se hizo
en las sentencias referidas. Tan es así que el Considerando Cuarto de la
Sentencia del Tribunal Provincial de Ciudad de La Habana, No. 1 de 14 de
enero de 1998, expediente civil 128/1996 describe íntegramente la intervención
quirúrgica.
ix. Sobre las pruebas aportadas en el proceso
En todos los procesos se han practicado las pruebas siguientes: documentales:
certificados médicos de las operaciones, fotos que demostraron la
evolución del fenómeno, otras documentales privadas y públicas; testificales,
periciales, confesión judicial y reconocimiento judicial en la persona
(estas dos ultimas sólo en el caso de Artemisa).
Es de señalar que aunque existe en Cuba una Comisión Nacional que
atiende con un enfoque integral la transexualidad, nunca han sido requeridos
sus expertos para peritar estos casos.
x. Sobre los fundamentos de derecho en que han recaído las sentencias
En Cuba la legislación no contempla el fenómeno de la transexualidad,
ni el cambio voluntario de sexo; en cambio sí regula, como sucede en
el derecho comparado, el cambio de nombre, con ciertas limitaciones.19
Aun cuando nuestro ordenamiento jurídico carece de normas sustantivas
19 Ley 51 de 15 de julio de 1985; Ley del Registro del Estado Civil, Artículo 43: “Ninguna persona podrá
ser inscripta con más de dos nombre. Los padres o las personas interesadas escogerán libremente los
nombres, pero en todo caso deben estar en correspondencia con el desarrollo educacional y cultural del
pueblo y sus tradiciones. [...] El cambio, adición, modificación o supresión de nombres y apellidos se
podrá hacer excepcionalmente una vez y hasta dos veces en el caso de que el interesado sea mayor de
edad, si la modificación anterior se hubiera efectuado estando bajo el régimen de la patria potestad.
IUS | o t o ñ o / i n v i e r n o 2 0 0 7 61
que regulen esta realidad, a la que el derecho debe brindarle protección
jurídica, nuestros tribunales accedieron al cambio de nombre y sexo de
transexuales que viven fuera del territorio nacional. Pues los transexuales
que viven en Cuba, excepto un caso, no se han operado, sólo han logrado
el cambio de nombre registralmente con incidencia en su identificación
personal en virtud de la política que ha tenido el Centro Nacional de Educación
Sexual (cenesex) al respecto, por ser éste uno de los justos reclamos
de estos sujetos en virtud del ejercicio de su derecho a su identidad personal,
como derecho inherente a la personalidad.
En Sentencia No 1. del Tribunal Provincial de Ciudad de La Habana,
de 14/01/1998, se estima el recurso mediante el cual se solicitaba la autorización
para cambiar el nombre y sexo en la inscripción que obra en el
Registro del Estado Civil de una transexual, de hombre a mujer. Tal y como
se expresa en uno de los considerando, ésta es una cuestión que dada “la
nueva identidad [cambio de nombre y de sexo] no puede resolverse administrativamente
en la oficina registral donde se encuentra su asiento [el de
la parte actora]”. Y éste ha sido el fundamento de las restantes sentencias
dictadas en Cuba sobre esta materia.
Esta sentencia, tal como lo hacen otras, afirma que “aun cuando en
nuestro ordenamiento jurídico careciera de normas directas de aplicación,
la transexualidad es un fenómeno real que nuestro derecho no debe ni
puede desconocer”.
Por otra parte y a falta de la ya mentada norma específica, se aplicó por
los jueces el principio de autointegración de las normas jurídicas, donde
descuella la Constitución de la República aun cuando no es norma de
aplicación directa. A saber, fue tomado como fundamento legal el artículo
62 de la Constitución de la República, así como el artículo 31 de la Ley del
Registro del Estado Civil.
Los sustentos jurídicos en los cuales se apoyaron los jueces al dictar
el fallo fueron de índole procesal y en virtud de principios generales del
derecho, que no son fuente del derecho cubano. De ahí la necesidad de
normativa legal especial que ampare esta situación social.
xi. Reflexión integral de la jurisprudencia cubana
Las personas transexuales sujetas de los procesos judiciales en Cuba, son
emigrados cubanos quienes han sido intervenidos con la cirugía de reasignación
sexual en el extranjero.
62 R e v i s t a d e l I n s t i t u t o d e C i e n c i a s J u r í d i c a s
Todos han sido casos de transexuales hombre a mujer.
Todas las sentencias han fallado con lugar la pretensión concreta que
se deduce de la demanda, a saber la modificación de la certificación de
nacimiento en cuanto al nombre y al sexo. Sin embargo, los demandantes
no han pretendido el reconocimiento de otros derechos inherentes al sexo
reasignado.
Las sentencias se han ejecutado por mandamiento judicial; el registrador
del estado civil ha modificado el asiento registral.
Las personas transexuales que han sido partes en estos procesos judiciales
no habían sido diagnosticadas como tales por el cenesex.
Se trabaja por la comisión en la preparación de una normativa jurídica
y en la propuesta de modificación de las disposiciones vigentes en materia
de registro civil para viabilizar esta situación. En consonancia con ello,
como uno de los objetivos de la estrategia de atención a transexuales en
Cuba, se propone implementar en los instrumentos jurídicos que procedan,
en lo relativo a la asistencia y protección de las personas por razón de su
orientación sexual e identidad de género, donde se patentiza que la familia,
la sociedad y el Estado deben proteger el derecho de cada persona a
desarrollar su verdadera orientación sexual e identidad de género, y respetar
todos sus derechos en los diferentes ámbitos de las relaciones sociales,
protegiéndola de cualquier tratamiento inhumano, violento o humillante
que debilite su autoestima o lesione su integridad y dignidad.
Se ha podido comprobar que, gracias al apoyo que reciben del Centro
Nacional de Educación Sexual, no se han reportado manifestaciones reivindicatorias
ni de protesta, ni casos de suicidio por las incomprensiones
que tradicionalmente acompañan a los transexuales, aunque se reúnen
para compartir vivencias entre ellos o con personas de otras orientaciones
sexuales.20
El Centro Nacional de Educación Sexual, en aras de lograr avances en
la atención y seguimiento de la transexualidad en Cuba, ha diseñado y
propuesto un grupo de estrategias a los ministerios de Salud Pública, de
Justicia, de Trabajo y Seguridad Social, del Interior, de Educación y de Educación
Superior, a la Fiscalía General de la República y al Tribunal Supremo
Popular, así como a las organizaciones políticas, sociales y de masas.
Todo lo anterior fundamenta la complejidad del análisis del ser humano
como entidad bio-psico-social y la necesidad de que los juristas
20 Ibid., p. 54.
IUS | o t o ñ o / i n v i e r n o 2 0 0 7 63
cubanos —activos operadores sociales— reconsideren el fenómeno social
de la transexualidad como un hecho que requiere una respuesta profunda
y analítica del derecho positivo cubano, refrendado en disposiciones normativas
que regulen y brinden las garantías legales necesarias para que
los ciudadanos/as cubanos/as transexuales tengan a su alcance un marco
regulador que contemple todas las fases del proceso, desde el tratamiento
médico y el diagnóstico preciso, hasta la operación de reasignación del
sexo y la rectificación del asiento registral del nombre y el sexo. Ello, sin
dudas, beneficiaría el desarrollo personal de estos individuos y constituiría
un aporte al batallar por erradicar este tipo de situación con estas personas
en nuestra obra social, con probada vocación y arraigo por el respeto a la
diversidad. Además, engrandecería el prestigio de la profesión jurídica y
constituiría un nuevo avance en pos de la consolidación de la plena igualdad
social típica de nuestro país.
Referencias
Álvarez Tabío, Ana María, “Problemática e implicaciones actuales derivadas del
reconocimiento de los derechos de la personalidad”, Tesis para optar por el
título de master, dirigida por Leova Castañeta, unam, México, 1997.
Amat Llari, Eulalia, “El derecho a la propia imagen y su valor publicitario”, La
Ley, España, 1992.
Ángel Yaguez, Ricardo de, Transexualidad y cambio de sexo, Editorial Ley, España,
1987.
Ballesteros, Jesús, Sobre el sentido del derecho, Tecnos, Madrid, 1990.
Cabrera, Delma y Codeglia, Luis María, Daños a la identidad personal, xvi Jornadas
Nacionales de Derecho Civil, Buenos Aires, en www.jornadas-civil.
org/mo.html, 29 de abril de 1998.
Campos, Arantza, La transexualidad y el derecho a la identidad sexual, Euskal
Erico Uniberstsitatea, 2001.
Cascajo Castro, José Luis y García Álvarez, Manuel, Constituciones extranjeras
contemporáneas, Tecnos, Madrid, 1991.
Castan Tobenas, José, Derecho civil común y foral, tomo i, Vol. segundo, Editorial
Reus, España, 1956.
Cienfuegos Salgado, David, Los derechos de la personalidad en México, en www.
vlex.mx, 26 de abril de 2001.
Diez del Corral Rivas, Jesús, “Estado civil y sexo. Transexualidad”, Actualidad
Civil, No. 2, Madrid, 1987.
Diez Picazo y Ponce de León, Luis y Gullón Ballesteros, Antonio, Sistema de
derecho civil, Vol. i, Tecnos, Madrid, 1998.
64 R e v i s t a d e l I n s t i t u t o d e C i e n c i a s J u r í d i c a s
Elósegui Itxaso, María, La transexualidad: jurisprudencia y argumentación jurídica,
Granada, 1999.
Fernández Sessagero, Carlos, Derecho a la identidad personal, Astrea, Buenos
Aires, Perú, 1992.
Messineo, Francesco, Manual de derecho civil y comercial, t. ii, traducido por
Santiago Santis Melendo, Buenos Aires, Italia, 1954.
La Santa Biblia, Antiguo y Nuevo Testamento, en español, revisada por Cipriano
de Varela, 1602, Edición Sociedades Bíblicas Unidas, Corea, 1986.
Pezzini, Barbara, “Transexualismo, salute e identita sessuale”, en Rassegna di
Diritto Civile, Italia.
Robles Castillo, Carmen Teresa, Priego Cuadra, Jesús A., Fernández-Tresguerres,
El proceso de diferenciación sexual, Departamento de Fisiología, Facultad de
Medicina, ucm, Valencia, 2001.
Santana González, Gladys y Aragón Fontanals, Elizabeth, “Los derechos de la
personalidad en el derecho médico”, Tesis presentada para optar por el título
de licenciada en derecho, dirigida por la Dra. Gisela Pérez Fuentes, Facultad
de Derecho de la Universidad de La Habana, 1994.
Sánchez Oñate, Ana Marta, Tesis presentada para optar por el título de especialista
de derecho civil y patrimonial de familia, Universidad de La Habana,
dirigida por Ana María Álvarez-Tabío, Cuba, 2004.
Sardinas Frías, Amílcar, “El derecho a la identidad personal”, Tesis presentada
para optar por el título de licenciado en derecho, dirigida por la Dra. Marta
Fernández Martínez, Facultad de Derecho de la Universidad de La Habana,
Cuba, 2001.
Verda y Beamonte, José Ramón de, “La transexualidad en la jurisprudencia del
Tribunal Supremo”, en revista Internauta de práctica jurídica de la Universidad
de Valencia, Facultad de Derecho, en www.uv.es, 2 de abril de 2001.
Dignostic and Stastical Manual of Mental Disorders (dsm), versión 1994.
Legislaciones
Constitución de la República de Cuba, Gaceta Oficial Extraordinaria, No.7, 1 de
agosto de 1992.
Código Civil Cubano, Ley No. 59, Gaceta Oficial Extraordinaria, No. 9, 15 de
octubre de 1987.
Ley de Procedimiento Civil, Administrativo y Laboral, Ley No. 7, Gaceta Oficial
Ordinaria, No. 34, 20 de agosto de 1977.
Código de Familia, Ley No. 1289 de 14 de febrero de 1975.
Código Penal Cubano, Ley No. 62 de 1986.
Ley No. 51/85 del Registro del Estado Civil. Resolución No. 157/85 y su Reglamento,
Edición del Ministerio de Justicia de Cuba de 1988.
IUS | o t o ñ o / i n v i e r n o 2 0 0 7 65
Ley alemana sobre la transexualidad de 10 de septiembre de 1980.
Ley sueca sobre la transexualidad de 21 de abril de 1972.
Ley holandesa de cambio de sexo, de 24 de abril de 1985.
Ley italiana de la rectificación de la atribución de sexo, de 14 de abril de 1982.
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de Puebla A.C.
ISSN: 1870-2147
revista.ius@hotmail.com
Instituto de Ciencias Jurídicas de Puebla A. C.
México
Fernández Martínez, C. Marta; González Ferrer, Yamila
Una mirada jurídica de la transexualidad en Cuba
IUS. Revista del Instituto de Ciencias Jurídicas de Puebla A.C., núm. 20, 2007, pp. 42-65
Instituto de Ciencias Jurídicas de Puebla A. C.
Puebla, México
Disponible en: http://www.redalyc.org/articulo.oa?id=293222932003
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Proyecto académico sin fines de lucro, desarrollado bajo la iniciativa de acceso abierto
una mirada jurídica de la transexualidad
en cuba
C. Marta Fernández Martínez*
Yamila González Ferrer**
sumario
i. Presentación
ii. Sexo jurídico, criterio de determinación
iii. Transexualidad: trascendencia jurídica
iv. Cambio de sexo, relaciones familiares e incidencia legislativa
v. La transexualidad en Cuba
vi. Sobre la denominación del proceso
vii. Sobre la competencia de los tribunales para resolver el proceso
viii. Sobre el análisis de los fundamentos de hecho
ix. Sobre las pruebas aportadas en el proceso
x. Sobre los fundamentos de derecho en que han recaído las sentencias
xi. Reflexión integral de la jurisprudencia cubana
* Máster en derecho público, Universidad de Valencia, España. Especialista en derecho civil y doctora
en ciencias por la Universidad de La Habana.
** Máster en sexualidad, Universidad de La Habana. Secretaria de la Junta Nacional de la Unión Nacional
de Juristas de Cuba.
42 R e v i s t a d e l I n s t i t u t o d e C i e n c i a s J u r í d i c a s
resumen
El presente artículo realiza un estudio de
la transexualidad como fenómeno en el
que el sexo biológico y psíquico no coincide.
El estudio profundiza en la diferenciación
entre género (categoría social
impuesta sobre un cuerpo sexuado,
realidad compleja que se asienta en
el sexo biológico, pero que podría no
coincidir con él) y sexo (conjunto de
procesos biológicos que comprenden
diversos niveles, genético, hormonal y
neurológico que se desarrollan a lo largo
abstract
The present article carries out a study
of the problem that generates the non
coincidence of the biological and the
psychic sex. The study deepens in the
differentiation among gender (social
category imposed on a body of certain
sex, complex reality that settles
in the biological sex, but that it could
not coincide with him) and sex (group
of biological processes that understand
genetic, hormonal and neurological
diverse levels that are developed along
IUS | o t o ñ o / i n v i e r n o 2 0 0 7 43
i. Presentación
Los derechos inherentes a la personalidad son los atributos que poseen las
personas por el sólo hecho de tener personalidad. Estos atributos son propios,
innatos, intransmisibles, irrenunciables, no enajenables e indivisibles.
La protección jurídica de estos derechos nació en los textos constitucionales,
sin embargo las sociedades se dieron cuenta que no sólo el Estado
podía ser el que vulnerara estos derechos sino que la vulneración podía
provenir del derecho privado. Por ello en el mundo comienzan a regularse,
en el siglo xix, estos derechos en los códigos civiles.
Entre ellos encontramos refrendados en las legislaciones y en la jurisprudencia:
la vida, la integridad física, la libertad, el nombre, la imagen, la
intimidad, el honor, la identidad personal, la identidad sexual, entre otros.
Sin que ellos constituyan una lista taxativa imposible de ampliar.
La identidad sexual constituye uno de los aspectos más relevantes de
la identidad personal, aunque es tratado por lo general dentro de la tutela
de la identidad física del sujeto y los actos de disposición del propio cuerpo,
o como libre desarrollo de la personalidad, o como derecho a la salud
entendida como bienestar integral.
“La identidad sexual constituye un importante aspecto de la identidad
personal, en la medida que la sexualidad se halla presente en todas las
manifestaciones de la personalidad del sujeto. De ahí que no puede presdel
ciclo vital, lo que enmarca las características
biológicas asociad: hombre y
mujer); y concluye defendiendo la posibilidad
de cambio de género en función
de un derecho de libertad en la identidad
sexual y del entendimiento de que
los géneros son un proceso social e histórico,
un proceso cultural, psicológico
e ideológico que va transmitiendo de
generación en generación determinadas
pautas culturales y que por lo tanto no
es algo inmutable. Culmina haciendo un
estudio de casos de cambios de identidad
en la realidad cubana.
the vital cycle, what frames the biological
characteristics associates: man and
woman); and it concludes defending the
possibility of gender change in function
of a right of freedom in the sexual identity
and of the understanding that the
goods are a social and historical process,
a cultural, psychological and ideological
process that he/she goes transmitting
of generation in generation determined
cultural rules and that therefore it is not
something unalterable. It culminates
making a study of cases of changes of
identity in the reality of Cuban.
44 R e v i s t a d e l I n s t i t u t o d e C i e n c i a s J u r í d i c a s
cindirse de su tratamiento cuando se hace referencia a la temática de la
identidad personal, pese a los problemas aún irresolutos.”
ii. Sexo jurídico, criterio de determinación
La sexualidad como manifestación de la personalidad es un fenómeno
sumamente complejo y multivariado; son tantas las formas en que se expresa,
como diversos son los seres humanos.
La determinación y asignación del sexo del bebé desde el momento del
nacimiento, a partir de los genitales, desencadena un sistema de influencias
socioeducativas muy fuertes sobre él, condicionando en gran medida
el fenómeno de sexuación psicológica a la construcción de lo femenino y
lo masculino.
La distinción entre género y sexo es un punto de partida a la hora de
abordar la polémica de la transexualidad. La doctrina moderna distingue
estos términos con el fin de explicar la sexualidad como un hecho complejo
donde intervienen factores biológicos, psicológicos y sociales. De modo
que el género es “una categoría social impuesta sobre un cuerpo sexuado”,
en tanto ésta es una realidad compleja que se asienta en el sexo biológico,
pero que podría no coincidir con él.
El sexo se refiere a un “conjunto de procesos biológicos que comprenden
diversos niveles (genético, hormonal y neurológico) que se desarrollan
a lo largo del ciclo vital”. Éste enmarca las características biológicas
asociadas a cada una de las dos categorías sexuales existentes (hombres y
mujeres). Así pues, la identidad sexual es un juicio sobre la propia figura
corporal que se basa en las características biológicas. Y el cuerpo, desde
la perspectiva de Judith Butler, no es sólo un receptor de interpretaciones
culturales, sino también un campo de posibilidades interpretativas, por lo
que se convierte en un nexo peculiar de cultura y elección.
Carlos Fernández Sessarego, Derechos a la identidad personal, Astrea, Buenos Aires, Perú, 1992, p. 291.
Joan Scott, El género, una categoría útil para el análisis histórico, Editorial Alfons el Magnanim,
Valencia, 1990, p. 39.
Esperanza Bosh Fiol, Victoria A. Ferrer Pérez y Margarita Gili Planas, Historia de la misoginia, Anthropos,
España, 1999, p. 106.
El sexo biológico y los mecanismos consecuentes a él, se suman a una autoidentificación, es decir a
la adquisición de identidad del individuo como perteneciente a uno u otro sexo con base en su figura
corporal y a sus características biológicas o identidad al sexo.
La interpretación de género de Butler se ha tomado de su artículo: “Variaciones sobre sexo y género.
Beauvoir, Wittig y Foucault”, en Teoría feminista y teoría crítica, Alfons el Magnànim, 1990, http://
www.ucm.es/info/especulo/numero19/genero.html
IUS | o t o ñ o / i n v i e r n o 2 0 0 7 45
Por su parte “la identidad de género es un juicio de autoclasificación
como hombre o mujer basada en aquellos aspectos que, a lo largo de la
historia de la especie, han ido conformando culturalmente al hombre y a
la mujer. En efecto, sobre la base de diferencias biológicas de sexo, de las
distintas funciones dentro del proceso de reproducción y de la división del
trabajo consiguiente, los seres humanos de todas las épocas y culturas han
asignado diferentes ‘papeles’ al hombre y a la mujer (roles de género)”.
Las investigaciones alrededor de las formas de expresión de los géneros
a través de la evolución de la humanidad demuestran que la mayoría de
los rasgos, cualidades, modos de conducta y de relaciones asociados tradicionalmente
a cada sexo no están irreductiblemente ligados a la condición
biológica de cada uno de ellos, sino que han sido construidos y tienen un
carácter sociocultural.
La construcción de los géneros es un proceso social e histórico y es tanto
el resultado, el producto del desarrollo, como el proceso de su representación
social, simbólica, de su interiorización en cada uno de los seres humanos. Es
un proceso cultural, psicológico e ideológico donde se van transmitiendo de
generación en generación estas pautas culturales construidas en el devenir. Es
un proceso de socialización, de inscripción en la subjetividad de cada persona
de rasgos psicológicos socialmente aceptados para las mujeres y hombres.
Cuando existe una dicotomía entre el sexo biológico y la actitud psicosocial
de la persona, estamos en presencia de la transexualidad. Entonces
se crea la interrogante de cuál vertiente es la determinante para establecer
la sexualidad de la persona, y se impone un debate a nivel social y científico
en aras de soluciones justas, acordes al progreso y desarrollo humano
que ha alcanzado nuestra civilización.
Los derechos personales se ejercen según cauces legales establecidos,
cuando todos estos componentes del sexo coinciden en una misma dirección.
No así, cuando se evidencia una disociación entre el sexo cromosómico
y aquel que la persona siente como propio. Es en estos casos
donde el derecho necesitaría dejar de mirar al ser humano con un criterio
estrictamente cromosómico.
Félix López, “Nuevas perspectivas en el desarrollo del sexo y el género” (suelto).
Desde 1953 el endocrinólogo Harry Benjamin adoptó el término transexual para integrarlo a la literatura
científica a través de su obra más conocida, The transexual phenomenon, como definición de
aquellas personas motivadas por una permanente “disconformidad de género”, un término que fue inicialmente
acuñado por David Caldwel en 1950 para referirse a “individuos que físicamente pertenecen
a un sexo y que según parece son psicológicamente del sexo contrario” y “desean que la cirugía altere
sus características físicas para que se asemejen a aquellas del sexo opuesto”.
46 R e v i s t a d e l I n s t i t u t o d e C i e n c i a s J u r í d i c a s
La legislación, la jurisprudencia y la doctrina han definido el sexo legal
como sexo cromosómico, pero no cabe duda que la doctrina está actualmente
dividida, constituyendo una cuestión de política jurídica decidir qué
interpretación sería la más conveniente al determinar el sexo legal de las
personas.
La transexualidad tiene muchas cuestiones medico-científicas por dilucidar,
su enfoque y análisis debe ser integral y multifactorial, y merece
una atención prudente y ajustada, en aras del reconocimiento de los derechos
civiles y sociales de las personas transexuales, de modo que puedan
resolver satisfactoriamente algunas de las cuestiones esenciales a las que
se enfrentan a diario.
El derecho tiene ante sí un reto indudable creado por una situación,
de hecho, real y objetiva, con repercusiones sociales y sobre la cual debe
pronunciarse. ¿Ha de considerarse el sexo como algo inmutable y estático
o como un estado al que le asiste el derecho a la persona para cambiar
según su orientación psicosocial? Ante la disociación entre el sexo biológico
y el sexo psicológico, ¿cuál debe prevalecer? Un segundo problema
sería: si se define que la identidad sexual con base en la vertiente psicosocial,
es natural pensar que se trataría de adecuar el sexo biológico al sexo
psicosocial —que es el querido y vivido por la persona— en consonancia
con los avances médicos actuales. Las interrogantes serían las siguientes:
¿Se admitiría el cambio de sexo con repercusión en el Registro del Estado
Civil? ¿Cuáles serían los presupuestos fundamentales? ¿Qué efectos traería
para la familia y para la sociedad?
La identidad de género se manifiesta en todas las expresiones de la
personalidad, que no pretenden más que proyectar intencional o involuntariamente
un sexo como propio ante los demás, y/o que los demás lo perciben
como el propio de una persona: el sexo social; de ahí que no puede
prescindirse de su tratamiento pese a los problemas aún irresolutos.
La complejidad del tema obliga a evaluar un conjunto de elementos y
caracteres para llegar a una conclusión. Se puede afirmar que todos los
elementos constitutivos del sexo son inestables, lo que confirma la permanente
evolución de la personalidad del ser humano, por lo que el género
No resulta extraño que la transexualidad sea observada con temor o desprecio por parte de los poderes
públicos que reglamentan la convivencia social, alimentados durante largo tiempo por la idea
de que esta condición, tan natural al ser humano como cualquier otra, constituye una desviación
aberrante de la naturaleza, que debe ser penalizada y reprimida. “Transexualidad en España: Entre la
mercantilización sanitaria y el apartheid social”.
Fernández Sessariego, Op. cit., p. 291.
IUS | o t o ñ o / i n v i e r n o 2 0 0 7 47
de la persona es perfectamente mutable y su inscripción en el Registro del
Estado Civil debiera ser modificable.
Las legislaciones nacionales establecen procedimientos diversos para
acceder al cambio del asiento registral. Una minoría plantea que bastaría
la libre declaración del sujeto, basada en sus vivencias personales, sin
mayores requisitos o formalidades. En cambio, un sector mayoritario considera
necesaria una decisión administrativa, como sucede en Australia y
en Dinamarca, o un fallo del órgano jurisdiccional, como sucede en Suiza.
Otros ordenamientos jurídicos consideran necesario un instrumento legal
específico que establezca los requisitos procesales y las garantías fundamentales,
tal es el caso de Suecia, Alemania, Holanda, Italia, Canadá, Sudáfrica,
España y algunos estados de los Estados Unidos de Norteamérica
(Arizona, California, Lousiana, Illinois, Nueva York).
iii. Transexualidad (trascendencia jurídica)
Este fenómeno social trasciende al ámbito jurídico de manera polémica,
de ahí que sean muchas las interrogantes que se plantean. ¿Sería jurídicamente
posible que la persona decida libre y arbitrariamente un cambio
de sexo? De ser admitido el cambio de sexo, ¿qué procedimiento seguir:
administrativo, judicial, un dispositivo legal o una ley específica de la
materia? ¿Es el cambio de sexo una agresión a la integridad física del sujeto?
¿Es la mutación de sexo un asunto de identidad personal? ¿Es justo
aceptarlo?
Consideramos que el ser reasignado sexualmente se enmarca en el derecho
al libre desenvolvimiento de la personalidad, en el derecho a la salud
y en la propia identidad sexual; sin embargo, otros se afilian al criterio de
que se opone al orden público y a las buenas costumbres, al derecho a la
integridad psicofísica y al derecho a procrear. Ambas posiciones asumen,
de manera diferente, que el derecho de los demás constituye un deber para
el jurídicamente facultado; así comúnmente se dice que la libertad de uno
termina donde comienza la libertad de otro.
Los partidarios de la legalización del cambio del sexo no tenemos dudas
acerca de que ello permitiría a la persona transexual ejercer su derecho a
desarrollar libremente su personalidad e identidad, contribuiría a poner fin
al estado de angustia e indefinición que perturba a la persona transexual,
lo que afecta severamente su salud y bienestar general, y reconocería el
inalienable derecho a la libertad individual en esta materia y a la posibi48
R e v i s t a d e l I n s t i t u t o d e C i e n c i a s J u r í d i c a s
lidad real de su materialización, en aras de su desarrollo social conforme
a su identidad de género.
Los adversarios de la legalización del cambio de sexo esgrimen que
la libertad personal no puede ser el fundamento para el cambio de sexo,
ya que la misma tiene claras limitaciones en el interés social, en el orden
público y en las buenas costumbres. Consideran que se trata de una involución
psicosexual del sujeto —que es una cuestión más patológica o
desviación— que una razón fisiológica propiamente dicha, por lo que la intervención
quirúrgica no realiza un verdadero cambio de sexo, o sea carece
de efectividad. Para ellos es la operación un simulacro de apariencia de
órganos sexuales externos y consideran, erróneamente, que no prevalece
el sexo psicológico, lo cual se ha demostrado científicamente.
En cuanto a las razones de orden público, sostienen que es una necesidad
social la certeza de la identidad personal del sujeto y ello depende
de la concordancia entre la realidad, el sexo originario y el registral. Un
cambio de ello atentaría contra esta certeza. Sin embargo, los países que
tienen regulado el cambio de sexo establecen un férreo control del juez
en el proceso, que llega hasta la corrección de la partida de nacimiento
y respectivos cambios en el Registro del Estado Civil, lo cual garantiza la
certeza y certidumbre sobre la identidad del sujeto esgrimida.
Alegar que el cambio de sexo no coincide con las buenas costumbres
que deben regir la convivencia humana, es cuestionable. Aquí nos encontramos
en el terreno cenagoso donde nada está perfectamente definido y el
plano de la subjetividad es bien amplio; pero independientemente de que
todo juicio está ceñido a criterios mayoritarios en una sociedad dada, en
una época y lugar determinados, con una concepción del mundo específica,
sería más atentatorio a las buenas costumbres la falsedad que implica
que el sujeto, genéricamente varón o mujer, actúe y se desenvuelva de
manera contraria a su género; lo sensato es permitir que el sujeto viva de
conformidad con su propia identidad personal, con su deseo existencial.
Finalmente se esgrime el criterio de que la operación lacera el derecho
a la integridad física del sujeto, pues causa una disminución permanente
y grave. Sin embargo, se protege la integridad psicofísica, pues el ser humano
es una unidad inescindible de ambos aspectos; prohibir el cambio
de sexo realmente lacera la integridad psíquica del sujeto.
Con la intervención quirúrgica no hay un cambio de sexo propiamente
dicho, mejor sería hablar de una reasignación sexual para manifestar adecuadamente
el sexo que ya se posee en lo profundo de la conciencia. No
IUS | o t o ñ o / i n v i e r n o 2 0 0 7 49
obstante, la expresión “cambio de sexo” es la más utilizada a los efectos
jurídicos para tratar la temática en cuestión y el asunto referente al cambio
registral.
iv. Cambio de sexo, relaciones familiares e incidencia legislativa
Algunos de los problemas que se presentan frente al cambio de sexo son,
sin duda, las incidencias que pudiera tener ello en las relaciones familiares,
cuando la persona es casada y tiene descendencia, o simplemente tiene
hijos sin haberse casado. Surge entonces la interrogante acerca de si se
acepta o no la mutación sexual a personas casadas y acerca de que si ello
procediera, cuáles serían, en principio, los conflictos de intereses que tal
decisión desencadenaría, tratando siempre el derecho de ofrecer las respuestas
más justas y adecuadas.
Los conflictos jurídicos a dilucidar serían muchos. Así, cabría preguntarse
si el cónyuge de la persona transexual, reasignado sexualmente,
tendría derecho a solicitar el divorcio o si por el contrario la sentencia que
acoja el cambio de sexo disuelve automáticamente el vínculo matrimonial.
Además, ¿qué incidencias traería dicha adecuación para los hijos e hijas,
sobre todo si son menores de edad? ¿A quién le corresponde la custodia
de los hijos e hijas, la comunicación, la pensión alimenticia o la patria
potestad?
Evidentemente son extremadamente complejas las consecuencias que
en el orden familiar trae la transexualidad, sobre todo si se ha constituido
familia, pues la descendencia tendría en el futuro dos madres o dos padres,
según el caso, lo que pudiera tener implicaciones a partir de lo que
es aceptado socialmente. Tan es así que muchas legislaciones establecen
que la persona transexual tiene que ser estéril o estar imposibilitada para
procrear, comprobado por un dictamen médico (Suiza, Alemania, Turquía,
Suecia, Finlandia y Portugal); en ese mismo orden de cosas algunas legislaciones
establecen que la persona no puede estar casada (Japón, Alemania,
Australia, Suecia, Bélgica, Finlandia, Portugal).
La reasignación sexual de la persona transexual, si bien configura una
noción de identidad sexual de la persona, no está dirigida a la prolongación
de la especie. Sobre este aspecto Pezzini10 plantea que tiene incidencia
directa en el matrimonio en tanto éste exige la heterosexualidad y por
10 Barbara Pezzini, “Transexualismo, salute e identita sessuale”, en Rassegna di Diritto Civile, Italia,
pp. 472-473.
50 R e v i s t a d e l I n s t i t u t o d e C i e n c i a s J u r í d i c a s
tanto pierde esta característica. El matrimonio ya no estaría fundado sobre
la diferenciación sexual que posibilita la procreación.
Para nuestro derecho de familia, esta afirmación de Pezzini tiene cierto
grado de importancia, pues si bien nuestro derecho de familia no concibe
el matrimonio como una institución que tiene por fin la procreación, sí
asume, como base del matrimonio, la heterosexualidad. El Código de Familia
de Cuba en su artículo 2 establece que “el matrimonio es la unión
voluntariamente concertada entre un hombre y una mujer con aptitud
legal para ello, a fin de hacer vida en común.” Este precepto legal declara
expresamente que el matrimonio legalmente reconocido es el heterosexual,
por lo cual la reasignación de sexo a un transexual casado implica la desaparición
de un elemento esencial de la legitimidad del matrimonio. Al
asumir el mismo sexo que su cónyuge, esto debiera constituir una causal
de extinción del matrimonio que debe ser incluida en la ley por hacer imposible
e ineficaz dicho matrimonio en las condiciones actuales de Cuba.
No hay que perder de vista que en otros países11 está permitido el matrimonio
homosexual, por lo que no sería la reasignación de sexo una causal
de extinción del matrimonio en esos casos.
El supuesto matrimonio de un cónyuge que cambie su sexo, sujeto a la
legislación cubana se extinguiría, pero no se podría hablar de nulidad ni de
anulabilidad. No existe nulidad, según nuestros presupuestos sustantivos,
porque el matrimonio existió de hecho y de derecho y fue válido entre una
mujer legal y un hombre legal. La aptitud y capacidad legal en ese momento
quedó demostrada a menos que nos encontremos ante un supuesto
de violencia, lo cual sería también improbable toda vez que el matrimonio
en Cuba se formaliza ante funcionario público (registrador del estado civil,
notario o cónsul), los que se abstendrían de actuar bajo esas circunstancias
y no autorizarían dicho acto.
De acuerdo a las causales de extinción del matrimonio en Cuba, que
son la muerte y el divorcio, en el supuesto de una persona transexual no
estamos en presencia de la muerte del sujeto, sino de la misma persona
reasignada sexualmente, por lo que requiere para completar su verdadera
identidad, desde el punto de vista jurídico, una rectificación de su asiento
registral y no una cancelación del mismo.
Las soluciones legales brindadas en las legislaciones foráneas para dar
11 Holanda, Dinamarca, España, catorce países reconocen las uniones entre parejas del mismo sexo a
los efectos migratorios, entre ellos Australia, Bélgica, Canadá, Dinamarca, Finlandia, Francia, Islandia,
Israel, Holanda y el Reino Unido.
IUS | o t o ñ o / i n v i e r n o 2 0 0 7 51
respuesta al reconocimiento de la identidad de género difieren. Existen soluciones
administrativas, jurisprudenciales, legislativas y recomendaciones
de los organismos internacionales. Generalmente privilegian los intereses
de la familia en el supuesto de la persona transexual casada y se observa
que no existe homogeneidad en el procedimiento a seguir para resolver
este conflicto desde el punto de vista jurídico.
Estados Unidos fue el primer país donde se reguló por medio de reglamentos
todo lo relativo al cambio de sexo. Tales son los casos de los estados
de Illinois en 1961, Arizona en 1967, Lousiana en 1968 y California
en 1977. En diversas provincias canadienses, sobre la base de una previa
legislación, se permite el cambio de sexo a partir de 1973 a través de un
procedimiento administrativo.
Por otra parte, en Sudáfrica se necesita una resolución del ministro del
interior que autorice el cambio registral luego de comprobada la adecuación
morfológica, en virtud de una ley promulgada en 1974.
Las leyes europeas difieren en lo que respecta a la edad para autorizar
el acto, la nacionalidad del recurrente, la previa incapacidad para procrear
y el procedimiento a seguir, entre otros aspectos.
La postura de defensa de la familia ha sido acogida por las legislaciones
alemana y sueca.12 Estas leyes han privilegiado el interés de la familia
frente al interés transexual.
La ley alemana de 10 de diciembre de 1980 establece que la edad legal
para realizar estos trámites es 25 años y ofrece dos soluciones diversas.
De un lado, la llamada kleine Lösung, pequeña solución, que implica solamente
el cambio de nombre en los registros públicos, permite mantener la
validez del matrimonio, si así lo desean los cónyuges, pero podría acarrear
también la anulación del mismo por error, o el divorcio por exigibilidad
de la convivencia, o por no haberse consumado el matrimonio. De otro, la
gran solución, que supone el cambio oficial de sexo, con el consiguiente
reconocimiento del ius connubii respecto de personas pertenecientes a su
sexo originario, lo que sólo es posible mediante el cumplimiento de ciertos
requisitos (incapacidad para procrear, irreversibilidad de la nueva situación,
modificación de los caracteres sexuales externos en un individuo
mayor de edad y transcurso de un plazo mínimo de tres años en tal situación)
y con posterioridad una constancia registral. Esta segunda solución
exige que el solicitante sea soltero; igual supuesto es el regulado por la
12 Ley alemana sobre la transexualidad de 10 de septiembre de 1980; Ley sueca sobre la transexualidad
de 21 de abril de 1972.
52 R e v i s t a d e l I n s t i t u t o d e C i e n c i a s J u r í d i c a s
ley sueca y holandesa,13 que establecen como requisito simultáneo que el
recurrente esté incapacitado para procrear.
Posición distinta es la de Italia.14 La Ley italiana de 14 de abril de
1982, n. 164, admite, claramente, que la transexualidad pueda operar un
cambio de sexo. Así, el artículo 3 de dicha ley permite la rectificación de
la mención registral del sexo, en virtud de sentencia que atribuya a una
persona “sesso diverso da quello ennuciato nell’atto di nascita a seguito di
intervenute modificazioni dei suoi caratteri sessuali”. Pone el interés y el
libre desarrollo de la personalidad del transexual por encima de la familia,
permitiendo, sin limitación, el cambio de sexo a los transexuales casados,
dejando sin tutela legal a los hijos y al cónyuge. Sin duda, ésta es la legislación
más liberal ya que no establece límite de edad.
En Japón existe una ley de identidad de género, que permite el cambio
de sexo en los registros civiles a las personas que sufren trastornos de
identidad de género. Los japoneses que deseen vivir como alguien de sexo
opuesto deberán presentar un diagnóstico de al menos dos médicos que
certifiquen la divergencia entre su sexo psicológico y su sexo biológico.
Otro de los requisitos incluye ser mayor de veinte años, no estar casado,
no tener hijos/as y no tener órganos reproductivos de su género anterior
en funcionamiento.
Existen soluciones de carácter pragmático en el ámbito administrativo
en Australia y Dinamarca, y hasta de carácter jurisprudencial como en
Suiza que frente a la laguna legal en lo que atañe al cambio de sexo, se
recurre al artículo segundo del Código Civil que establece que ante el vacío
de la ley el juez decidirá cual si fuera el propio legislador.
La ley turca, de fecha 11 de mayo de 1988, permite el cambio de sexo a
personas casadas y la decisión judicial que la autoriza conduce a la disolución
del matrimonio desde que comienza el juicio, y si existieran hijos,
dispone la pérdida de la patria potestad para el heterosexual.
En Francia la transexualidad no está regulada por ley. En un primer
momento, la Corte de Casación gala consideró que la transexualidad no
podía dar lugar a la mutación del sexo originario, por lo que excluyó la posibilidad
de que los transexuales pudieran obtener la rectificación registral
de la mención de sexo y el consiguiente cambio de nombre [Cfr. “arrêt” 21
mayo 1991 (D., 1991, p. 169)]. Obviamente, de tal jurisprudencia —como
observa Carbonnier, Op. cit., p. 112— no podía desprenderse un derecho
13 Ley holandesa de cambio de sexo, de 24 de abril de 1985.
14 Ley italiana de la rectificación de la atribución de sexo, de 14 de abril de 1982.
IUS | o t o ñ o / i n v i e r n o 2 0 0 7 53
del transexual a contraer matrimonio con individuos pertenecientes a su
mismo sexo cromosómico, pues se partía de la premisa de que el sexo de las
personas era inmutable. Posteriormente, la asamblea plenaria de la Corte de
Casación, en dos sentencias de 11 diciembre 1992 (J. P. C., 1993, ii, 21991) ha
cambiado radicalmente de orientación, admitiendo, en aras del respeto a la
vida privada, la posibilidad de modificar el estado civil, como consecuencia
de la metamorfosis terapéutica del transexual. Lo que es interpretado por un
sector de la doctrina gala en el sentido de que el transexual (que ha obtenido
el reconocimiento oficial del cambio de sexo) tiene derecho a contraer matrimonio
con un varón, siendo el negocio válido, aunque anulable por error
en cualidad esencial (ex art. 180 C.c.fr.), si el otro contrayente desconocía el
itinerario sexual de su consorte (Cfr. Cornu, Droit civil, Vol. i, ”Introductión.
Les personnes. Les biens”, 6ª ed., Paris, 1993, p. 209). Esto ha traído como
consecuencia que la jurisprudencia se ha erguido como la fuente de derecho
principal en un Estado de fuerte raigambre del sistema romano.
Este tema se ha planteado también ante la Comisión y el Tribunal Europeo
de Derechos Humanos. En el affaire Van-Oosterwijch, dicha comisión
entendió que la negativa de un tribunal belga a rectificar el cambio de
sexo violaba los artículos 8 (protección de la vida privada) y 12 (derecho
al matrimonio) de la Convención Europea sobre Protección de Derechos
Humanos y Libertades Fundamentales de 1950. Así, la Asamblea Parlamentaria
del Consejo de Europa aprobó en 1989 una resolución sobre los
transexuales que estableció: “se reconoce el derecho de los transexuales
a vivir de acuerdo con su identidad sexual [está implicado en ello el libre
desarrollo de la personalidad y la dignidad humana], se condena la discriminación
contra los transexuales y se insta al Consejo de Ministros de
dicha asamblea a elaborar documento invitando a los estados miembros a
regular legislativamente en los casos de transexualidad irreversible, para
que se les reconozca jurídicamente el cambio de nombre y de sexo en los
registros correspondientes”.15
En España los tribunales de justicia resolvieron muchos casos de esta
naturaleza, desarrollándose una doctrina consolidada del Tribunal Supremo
Español al respecto. El primero de marzo del 2007 se aprobó en el
pleno del Congreso de los Diputados la Ley de Identidad de Género, autorizando
el cambio registral, con ciertos requisitos, sin necesidad de realizar
la cirugía de reasignación sexual.
15 Amílcar Sardinas Frías, “El derecho a la identidad personal, Tesis presentada para optar por el título
de licenciado en derecho, Facultad de Derecho de la Universidad de La Habana, Cuba, 2001.
54 R e v i s t a d e l I n s t i t u t o d e C i e n c i a s J u r í d i c a s
En América Latina no existen leyes que regulen específicamente la
materia, pero se conocen casos en Argentina, Chile, Perú y Brasil, que han
acudido a los tribunales de justicia para proceder a la rectificación de su
asiento registral.
v. La transexualidad en Cuba
Jurídicamente puede expresarse que si bien en Cuba no existe ley que regule
el cambio de sexo, se han dado algunos pasos. Entre los años 1997 y
1998 el Ministerio de Justicia, en colaboración con el Centro Nacional de
Educación Sexual y la Dirección de Identificación y Registro del Ministerio
del Interior decidieron, en trece casos de las personas transexuales diagnosticadas,
con anatomía femenina desarrollada (senos, ausencia de pilosidad)
cambiarles el carné de identidad por otro nuevo que contemplara el
nombre de mujer y la foto actualizada del transexual, sin modificarles el
sexo reflejado en la identificación para tratar de dar una solución a esos
problemas. Esta decisión administrativa no tuvo repercusión material en
el asiento registral de nacimiento de los transexuales diagnosticados en
cuanto al extremo del sexo registrado, pues, en virtud del artículo 31 de
la Ley No. 51 del 1985 —Ley del Registro del Estado Civil— ésta sería una
rectificación sustancial de un asiento y requiere de un mandato judicial
para su modificación. Tal paso lo establece el artículo 43 de la vigente Ley
del Registro del Estado Civil, y la Resolución del Registro del Estado Civil
Especial del Ministerio de Justicia, de fecha 19 de diciembre del año 1996,
aunque no es la más feliz solución, pues la identificación personal debe
estar respaldada por la inscripción registral. Estos cambios sólo modificaron
el nombre en su certificación de nacimiento, no así el sexo ya que la
ley cubana admite el cambio de nombre, por voluntad del sujeto, en tres
ocasiones. Sin embargo, el cambio de sexo no puede ser realizado en virtud
de la ley actual por voluntad del sujeto.
Esta decisión administrativa pretendía evitar los conflictos que se generaban
en la identificación de dichos ciudadanos ante los agentes de la
Policía Nacional Revolucionaria y otras dependencias administrativas,
pues de la interpretación de los numerales del carné de identidad permanente,
se percataban de que estos ciudadanos pertenecían al otro sexo,
y sospechaban la posibilidad de la falsificación del documento público,
delito tipificado en nuestro Código Penal.
En Cuba no existe un cuerpo legal que regule este tipo de situaciones y
IUS | o t o ñ o / i n v i e r n o 2 0 0 7 55
nuestro ordenamiento carece de norma directa de aplicación, pero tampoco
está prohibida en nuestra legislación la cirugía de reasignación sexual.
Hay casos de transexuales, nacionales cubanos que residen en el exterior,
que se han sometido a la cirugía de reasignación sexual y desean
viajar a Cuba. Ello ha provocado conflictos pues nuestra preceptiva migratoria
exige que los ciudadanos cubanos viajen a nuestro país con pasaporte
nacional, sin importar que sean residentes permanentes o temporales
en el exterior e incluso hayan adquirido la ciudadanía de otro Estado,
pues Cuba no reconoce la doble ciudadanía, en virtud del articulo 32 de la
Constitución de la Republica y en consecuencia exige al ciudadano cubano
viajar a Cuba con pasaporte cubano.
Al llamado de las regulaciones migratorias cubanas, estas personas
ya no son quienes eran al salir de Cuba puesto que han modificado su
apariencia sexual exterior y genitalmente. Se presentan ante cualquier
funcionario de nuestro país —cónsul o agente de migración— con la cédula
de identidad de su país de residencia que corresponde al otro sexo, tal y
como es física y fenotípicamente, con un nombre acorde a la reasignación
realizada, pero con el pasaporte correspondiente al sexo y al nombre con
que salió de Cuba. Ello implica que, una vez probado que se trata de la
misma persona, necesariamente haya que cambiarle el pasaporte cubano
realizado en correspondencia con su inscripción registral.
La interrogante se hace evidente: ¿cómo realizar tal modificación? Hay
que señalar que el citado conflicto de identidad atañe sólo a nuestro país
pues estas personas están inscritas en el registro de extranjeros de los
países donde residen con su nuevo sexo, como lo que son realmente y en
consecuencia se les expide el documento de identidad pertinente.
Dada esta situación, estos transexuales para participar en sus respectivos
procesos recurrieron a la figura del poder, otorgándolo en su país
de residencia ante el funcionario público competente y cumpliendo todos
los trámites legales exigidos por la ley cubana para su validez en nuestro
territorio.
Es precisamente este poder el que comienza a poner escollos en el
proceso, dificultando su posterior tramitación pues se hace evidente que
quien concurre a otorgarlo es una persona del otro sexo y ante sí la tiene
el funcionario público encargado de redactarlo. En tanto en Cuba a todos
los efectos legales esa persona que lo otorgó no existe, por lo que carecería
de valor para la representación procesal; exigiéndose por los tribunales
cubanos que el poder lo otorgue el transexual cual si fuera la persona
56 R e v i s t a d e l I n s t i t u t o d e C i e n c i a s J u r í d i c a s
con el sexo que abandonó Cuba, si no caería en el supuesto de falta de
personalidad.
Haciendo un paréntesis, nos preguntamos, ¿qué otras vías tendría el
actor para otorgar el poder que le permita acreditar su personalidad en
Cuba y conforme a qué leyes vigentes? A nuestro entender existen dos
tipos de documentos notariales que pudieran ser utilizados a tal efecto: el
acta de notoriedad y la declaración jurada. La declaración jurada tiene el
inconveniente de que en ella el notario no emite juicio alguno, sino que se
limita a dar fe de la declaración del transexual, de lo que es y por eso sufrió
un cambio en su identidad. Sin embargo, a través del acta de notoriedad
el notario emite un juicio apodíctico y puede basarse en pruebas, como
por ejemplo el resumen de historia clínica del transexual. El hecho notorio
sería la operación de reasignación sexual que conduce a un cambio de
identidad. Esta acta acompañaría al poder y de esta forma el tribunal no
podría alegar falta de personalidad. Por estos motivos nos inclinamos por
el acta de notoriedad.
Tal y como queda planteada la cuestión, y volviendo a lo anterior, se
observa un círculo vicioso entre las leyes migratorias cubanas, el poder
que autoriza el funcionario público en el exterior y las exigencias hechas
por el tribunal cubano basadas en nuestra ley procesal, algo bien parecido
a la institución del reenvío en el derecho internacional privado.
No obstante, el primero de los casos ventilados en nuestros tribunales
rompió este círculo vicioso. Vale la pena comentarlo por haber sido el
primero resuelto y por la trascendencia que ha tenido. Tramitado por el
Tribunal Provincial Popular de Ciudad de La Habana entre los años 1996 y
1998,16 el proceso se refiere a un ciudadano cubano que se había sometido
en el extranjero a la operación de cambio de sexo y tenía la pretensión
de regular su actual situación en el Registro Civil en Cuba. Para que su
abogado pudiera actuar en el proceso a nombre de su representado, cuyo
sexo asignado había variado, el cónsul cubano en el país de residencia del
transexual solucionó su identificación para que surtiera efectos en el proceso
declarando en documento que ante sí concurría una mujer —con las
generales referidas a su identificación nacional en ese estado—, pero que a
los efectos legales en Cuba la misma era un hombre de generales distintos
y que ambos eran la misma persona. En este proceso quedó probado que
eran una misma persona, y al no existir norma legal de aplicación directa,
16 Expediente civil No. 128 de 1996, Sala Segunda de lo Civil y de lo Administrativo del Tribunal Provincial
Popular de Ciudad de La Habana, Sentencia No. 1 de 14 de enero de 1998.
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el tribunal juzgador apeló a la integración de los principios generales del
derecho, a las disposiciones de la Constitución de la Republica, a la Ley
del Registro del Estado Civil, así como al artículo 3 de la Ley de Procedimiento
Civil, Administrativo y Laboral y falló con lugar la demanda. Ello
trajo, como consecuencia, que se rectificara en el Registro del Estado Civil
la nueva identidad de género del sujeto, así como su nuevo nombre. Este
caso, sin lugar a dudas, sentó pautas en el análisis judicial del fenómeno
en Cuba, pues aunque la jurisprudencia no es en nuestro país una fuente
principal de derecho, constituye este fallo del tribunal una indiscutible
referencia al tratar el tema en nuestro contexto nacional.
Pueden mencionarse otros casos que han sido resueltos por los tribunales
municipales populares de igual manera, a saber, expediente civil
radicado al número 31 del año 2001 de San Miguel del Padrón que culminó
con la sentencia número 110 de 28 de febrero del año 2002; expediente
civil radicado al número 610 del año 2002 del Playa, que culminó con
sentencia número 512 de 29 de septiembre del año 2003, fallo que también
fue a favor de la petición del promovente. Y el más reciente caso,
presentado ante el Tribunal Municipal Popular de Artemisa, expediente
civil radicado al número 16/03, que culminó con la sentencia número 285
de 30 de septiembre de 2003, en el cual el transexual, aunque se realizó la
operación en el extranjero pudo entrar al país y contratar personalmente
al abogado que lo representaría en la demanda de rectificación del asiento
de inscripción en el Registro del Estado Civil.
En este último caso, a diferencia de los anteriores, el material probatorio
que el tribunal tuvo a la vista fue muy amplio, pues se presentaron
pruebas documentales donde se vieron los diferentes cambios físicos que
experimentó el demandante, desde su niñez hasta el momento mismo de
presentarse al proceso; se le practicó examen de cromatina; se practicó, a
propuesta suya, pruebas de reconocimiento judicial de su persona y dictamen
pericial por médicos especialistas en ginecología y endocrinología,
en las que se pudo apreciar que había sido completa la intervención de
reasignación de sexo que se le realizó, con construcción de neovagina e
implantación de mamas; fue practicada prueba de confesión judicial a la
madre del actor, quien expresó que su hijo nunca se manifestó como varón
y que su salida del país estaba motivada por el deseo de poder adaptar su
anatomía a la de una mujer. Tanto ella como los testigos que declararon,
afirman que se hacía llamar por el nombre que ahora pretende reconocer
como suyo y nunca —desde que tuvo desarrollado su propio yo— por el
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nombre de varón que recibió a su nacimiento. Incluso en el tribunal se le
advirtió que todos los documentos que se le extendieran para firmar debía
hacerlo como varón, pues así había presentado el escrito promocional,
optando el promovente por firmar de las dos formas. En este proceso, el
tribunal tuvo la oportunidad de constatar por sí mismo lo que se estaba
alegando en los hechos, y luego de valorar todo el material probatorio
hubo de acudir a la integración del derecho de las mismas normas que
utilizó el Tribunal Provincial de Ciudad de La Habana.17
Se pudiera resumir el análisis jurisprudencial en Cuba de la siguiente
forma:
vi. Sobre la denominación del proceso
• Proceso ordinario sobre el ejercicio de la libre determinación sexual.
• Proceso ordinario sobre estado civil.
• Proceso ordinario sobre nulidad parcial de inscripción de nacimiento.
Aunque la denominación ha sido diferente, la pretensión concreta que
se deduce en todos estos casos ha sido la rectificación o modificación de
la inscripción de nacimiento en cuanto al nombre y al sexo de la persona
natural. A todas luces sí resulta totalmente desacertado definirlo como una
nulidad parcial de la inscripción de nacimiento, ya que no se verifica tal
nulidad en ninguno de sus supuestos teóricos y legislativos.
Acto que solamente es posible realizar en virtud de procedimiento judicial
por ser modificaciones sustanciales de dicho asiento que no pueden
resolverse de manera administrativa directamente ante el registrador del
estado civil, como está previsto al respecto actualmente en el artículo 3118
de la Ley del Registro del Estado Civil.
vii. Sobre la competencia de los tribunales para resolver el proceso
El primer caso, mencionado anteriormente, que discutió el fenómeno de la
transexualidad en Cuba fue resuelto en virtud de la sentencia del Tribunal
Provincial de Ciudad de La Habana, No. 1 de 14 de enero de 1998, expedien-
17 Ana Marta Sánchez Oñate, Op. cit., p. 69. Ella es jueza profesional ponente que tuvo a su cargo
dicho asunto.
18 Ley 51 de 15 de julio de 1985; Ley del Registro del Estado Civil, artículo 31: “Los asientos del Registro
del Estado Civil constituirán la prueba del estado civil de las personas”. “Las inscripciones o anotaciones
en el Registro del Estado Civil sólo podrán anularse mediante ejecutoria del tribunal competente”.
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te civil 128/1996. Este aspecto sin dudas motivo un análisis correcto por
el juez ponente en el primer considerando de la sentencia, “habida cuenta
que nos encontramos ante una materia referida al Estado Civil y que por
Ley debe ser de conocimiento de los Tribunales Municipales Populares en
virtud del artículo 5, inciso 2 de la Ley de Procedimiento Civil y Administrativo;
no obstante el Tribunal en virtud del principio procesal previsto en
el artículo 3 de la Ley de Trámites civiles dio solución al conflicto pues no
puede declinar”. Estamos contestes en que se diriman estos conflictos en los
tribunales municipales populares, respetando así la competencia por razón
de la materia, como ha sucedido en los demás casos resueltos (sentencia del
Tribunal Municipal Popular de San Miguel del Padrón, de 28 de febrero de
2002, expediente civil 31/2001 y sentencia del Tribunal Municipal Popular
de Artemisa, La Habana, No. 285, de 30 de septiembre de 2003).
viii. Sobre el análisis de los fundamentos de hecho
En el primer caso que resolvió un tribunal cubano se acoge la definición
de la transexualidad como “comportamiento sensorial y social distinto al
sexo anatómico sin que deba considerarse tal cuestión, como una aberración
o conducta impropia” (Cit. Stcia. Tribunal Provincial de Ciudad de La
Habana, No. 1 de 14 de enero de 1998, expediente civil 128/1996). Por otra
parte el Tribunal Municipal de Artemisa definió a las personas transexuales
como aquellas “que sienten como ajeno el sexo biológico, que anhelan
por sobre todas las cosas para poder realizarse en la vida el cambio de sexo
contrario, operando primeramente el cambio en su psiquis que luego lo
van exteriorizando externamente hasta que la intervienen quirúrgicamente
con el propósito de transformar sus genitales y otros atributos externos,
que permite a quien lo ve identificarlo sin lugar a dudas, como del sexo
contrario [...], el transexual no tiene que ver con el homosexualismo, no
es un capricho, no disfruta de sus genitales, por lo que si no puede hacer
el cambio puede llegar a tener serios problemas” (Cit. Stcia. No. 285 de 30
de septiembre del 2003).
Definiciones con similares pronunciamientos, en que se enarbola la
operación o tratamiento quirúrgico como máxima que pretende todo transexual,
es apreciable también en sentencias de tribunales extranjeros. Tal
es el caso de la definición anotada por la sentencia del Tribunal Supremo
Español, al considerar la transexualidad como “una operación quirúrgica
que ha dado como resultado una morfología sexual, artificial de órganos
60 R e v i s t a d e l I n s t i t u t o d e C i e n c i a s J u r í d i c a s
externos e internos practicables similares a los del sexo femenino, unidos
a otros caracteres” tales como “el irresistible sentimiento de pertenencia al
sexo contrario, rechazo del propio y deseo obsesivo de cambiar la morfología
sexual” (ssts, 2 julio 1987 J, Civ., No. 436).
Estas definiciones lo que han hecho es reafirmar y corroborar el fenómeno
que ha operado en estos sujetos, tanto desde el punto de vista
psicosocial como biológico.
Es de señalar que todas las sentencias referidas describen en sus hechos
que en dichos sujetos ha operado ya la cirugía de adecuación genital en
el extranjero, apreciándose que éste sin dudas ha sido el hecho conclusivo
que logró una convicción en el juez para fallar con lugar como se hizo
en las sentencias referidas. Tan es así que el Considerando Cuarto de la
Sentencia del Tribunal Provincial de Ciudad de La Habana, No. 1 de 14 de
enero de 1998, expediente civil 128/1996 describe íntegramente la intervención
quirúrgica.
ix. Sobre las pruebas aportadas en el proceso
En todos los procesos se han practicado las pruebas siguientes: documentales:
certificados médicos de las operaciones, fotos que demostraron la
evolución del fenómeno, otras documentales privadas y públicas; testificales,
periciales, confesión judicial y reconocimiento judicial en la persona
(estas dos ultimas sólo en el caso de Artemisa).
Es de señalar que aunque existe en Cuba una Comisión Nacional que
atiende con un enfoque integral la transexualidad, nunca han sido requeridos
sus expertos para peritar estos casos.
x. Sobre los fundamentos de derecho en que han recaído las sentencias
En Cuba la legislación no contempla el fenómeno de la transexualidad,
ni el cambio voluntario de sexo; en cambio sí regula, como sucede en
el derecho comparado, el cambio de nombre, con ciertas limitaciones.19
Aun cuando nuestro ordenamiento jurídico carece de normas sustantivas
19 Ley 51 de 15 de julio de 1985; Ley del Registro del Estado Civil, Artículo 43: “Ninguna persona podrá
ser inscripta con más de dos nombre. Los padres o las personas interesadas escogerán libremente los
nombres, pero en todo caso deben estar en correspondencia con el desarrollo educacional y cultural del
pueblo y sus tradiciones. [...] El cambio, adición, modificación o supresión de nombres y apellidos se
podrá hacer excepcionalmente una vez y hasta dos veces en el caso de que el interesado sea mayor de
edad, si la modificación anterior se hubiera efectuado estando bajo el régimen de la patria potestad.
IUS | o t o ñ o / i n v i e r n o 2 0 0 7 61
que regulen esta realidad, a la que el derecho debe brindarle protección
jurídica, nuestros tribunales accedieron al cambio de nombre y sexo de
transexuales que viven fuera del territorio nacional. Pues los transexuales
que viven en Cuba, excepto un caso, no se han operado, sólo han logrado
el cambio de nombre registralmente con incidencia en su identificación
personal en virtud de la política que ha tenido el Centro Nacional de Educación
Sexual (cenesex) al respecto, por ser éste uno de los justos reclamos
de estos sujetos en virtud del ejercicio de su derecho a su identidad personal,
como derecho inherente a la personalidad.
En Sentencia No 1. del Tribunal Provincial de Ciudad de La Habana,
de 14/01/1998, se estima el recurso mediante el cual se solicitaba la autorización
para cambiar el nombre y sexo en la inscripción que obra en el
Registro del Estado Civil de una transexual, de hombre a mujer. Tal y como
se expresa en uno de los considerando, ésta es una cuestión que dada “la
nueva identidad [cambio de nombre y de sexo] no puede resolverse administrativamente
en la oficina registral donde se encuentra su asiento [el de
la parte actora]”. Y éste ha sido el fundamento de las restantes sentencias
dictadas en Cuba sobre esta materia.
Esta sentencia, tal como lo hacen otras, afirma que “aun cuando en
nuestro ordenamiento jurídico careciera de normas directas de aplicación,
la transexualidad es un fenómeno real que nuestro derecho no debe ni
puede desconocer”.
Por otra parte y a falta de la ya mentada norma específica, se aplicó por
los jueces el principio de autointegración de las normas jurídicas, donde
descuella la Constitución de la República aun cuando no es norma de
aplicación directa. A saber, fue tomado como fundamento legal el artículo
62 de la Constitución de la República, así como el artículo 31 de la Ley del
Registro del Estado Civil.
Los sustentos jurídicos en los cuales se apoyaron los jueces al dictar
el fallo fueron de índole procesal y en virtud de principios generales del
derecho, que no son fuente del derecho cubano. De ahí la necesidad de
normativa legal especial que ampare esta situación social.
xi. Reflexión integral de la jurisprudencia cubana
Las personas transexuales sujetas de los procesos judiciales en Cuba, son
emigrados cubanos quienes han sido intervenidos con la cirugía de reasignación
sexual en el extranjero.
62 R e v i s t a d e l I n s t i t u t o d e C i e n c i a s J u r í d i c a s
Todos han sido casos de transexuales hombre a mujer.
Todas las sentencias han fallado con lugar la pretensión concreta que
se deduce de la demanda, a saber la modificación de la certificación de
nacimiento en cuanto al nombre y al sexo. Sin embargo, los demandantes
no han pretendido el reconocimiento de otros derechos inherentes al sexo
reasignado.
Las sentencias se han ejecutado por mandamiento judicial; el registrador
del estado civil ha modificado el asiento registral.
Las personas transexuales que han sido partes en estos procesos judiciales
no habían sido diagnosticadas como tales por el cenesex.
Se trabaja por la comisión en la preparación de una normativa jurídica
y en la propuesta de modificación de las disposiciones vigentes en materia
de registro civil para viabilizar esta situación. En consonancia con ello,
como uno de los objetivos de la estrategia de atención a transexuales en
Cuba, se propone implementar en los instrumentos jurídicos que procedan,
en lo relativo a la asistencia y protección de las personas por razón de su
orientación sexual e identidad de género, donde se patentiza que la familia,
la sociedad y el Estado deben proteger el derecho de cada persona a
desarrollar su verdadera orientación sexual e identidad de género, y respetar
todos sus derechos en los diferentes ámbitos de las relaciones sociales,
protegiéndola de cualquier tratamiento inhumano, violento o humillante
que debilite su autoestima o lesione su integridad y dignidad.
Se ha podido comprobar que, gracias al apoyo que reciben del Centro
Nacional de Educación Sexual, no se han reportado manifestaciones reivindicatorias
ni de protesta, ni casos de suicidio por las incomprensiones
que tradicionalmente acompañan a los transexuales, aunque se reúnen
para compartir vivencias entre ellos o con personas de otras orientaciones
sexuales.20
El Centro Nacional de Educación Sexual, en aras de lograr avances en
la atención y seguimiento de la transexualidad en Cuba, ha diseñado y
propuesto un grupo de estrategias a los ministerios de Salud Pública, de
Justicia, de Trabajo y Seguridad Social, del Interior, de Educación y de Educación
Superior, a la Fiscalía General de la República y al Tribunal Supremo
Popular, así como a las organizaciones políticas, sociales y de masas.
Todo lo anterior fundamenta la complejidad del análisis del ser humano
como entidad bio-psico-social y la necesidad de que los juristas
20 Ibid., p. 54.
IUS | o t o ñ o / i n v i e r n o 2 0 0 7 63
cubanos —activos operadores sociales— reconsideren el fenómeno social
de la transexualidad como un hecho que requiere una respuesta profunda
y analítica del derecho positivo cubano, refrendado en disposiciones normativas
que regulen y brinden las garantías legales necesarias para que
los ciudadanos/as cubanos/as transexuales tengan a su alcance un marco
regulador que contemple todas las fases del proceso, desde el tratamiento
médico y el diagnóstico preciso, hasta la operación de reasignación del
sexo y la rectificación del asiento registral del nombre y el sexo. Ello, sin
dudas, beneficiaría el desarrollo personal de estos individuos y constituiría
un aporte al batallar por erradicar este tipo de situación con estas personas
en nuestra obra social, con probada vocación y arraigo por el respeto a la
diversidad. Además, engrandecería el prestigio de la profesión jurídica y
constituiría un nuevo avance en pos de la consolidación de la plena igualdad
social típica de nuestro país.
Referencias
Álvarez Tabío, Ana María, “Problemática e implicaciones actuales derivadas del
reconocimiento de los derechos de la personalidad”, Tesis para optar por el
título de master, dirigida por Leova Castañeta, unam, México, 1997.
Amat Llari, Eulalia, “El derecho a la propia imagen y su valor publicitario”, La
Ley, España, 1992.
Ángel Yaguez, Ricardo de, Transexualidad y cambio de sexo, Editorial Ley, España,
1987.
Ballesteros, Jesús, Sobre el sentido del derecho, Tecnos, Madrid, 1990.
Cabrera, Delma y Codeglia, Luis María, Daños a la identidad personal, xvi Jornadas
Nacionales de Derecho Civil, Buenos Aires, en www.jornadas-civil.
org/mo.html, 29 de abril de 1998.
Campos, Arantza, La transexualidad y el derecho a la identidad sexual, Euskal
Erico Uniberstsitatea, 2001.
Cascajo Castro, José Luis y García Álvarez, Manuel, Constituciones extranjeras
contemporáneas, Tecnos, Madrid, 1991.
Castan Tobenas, José, Derecho civil común y foral, tomo i, Vol. segundo, Editorial
Reus, España, 1956.
Cienfuegos Salgado, David, Los derechos de la personalidad en México, en www.
vlex.mx, 26 de abril de 2001.
Diez del Corral Rivas, Jesús, “Estado civil y sexo. Transexualidad”, Actualidad
Civil, No. 2, Madrid, 1987.
Diez Picazo y Ponce de León, Luis y Gullón Ballesteros, Antonio, Sistema de
derecho civil, Vol. i, Tecnos, Madrid, 1998.
64 R e v i s t a d e l I n s t i t u t o d e C i e n c i a s J u r í d i c a s
Elósegui Itxaso, María, La transexualidad: jurisprudencia y argumentación jurídica,
Granada, 1999.
Fernández Sessagero, Carlos, Derecho a la identidad personal, Astrea, Buenos
Aires, Perú, 1992.
Messineo, Francesco, Manual de derecho civil y comercial, t. ii, traducido por
Santiago Santis Melendo, Buenos Aires, Italia, 1954.
La Santa Biblia, Antiguo y Nuevo Testamento, en español, revisada por Cipriano
de Varela, 1602, Edición Sociedades Bíblicas Unidas, Corea, 1986.
Pezzini, Barbara, “Transexualismo, salute e identita sessuale”, en Rassegna di
Diritto Civile, Italia.
Robles Castillo, Carmen Teresa, Priego Cuadra, Jesús A., Fernández-Tresguerres,
El proceso de diferenciación sexual, Departamento de Fisiología, Facultad de
Medicina, ucm, Valencia, 2001.
Santana González, Gladys y Aragón Fontanals, Elizabeth, “Los derechos de la
personalidad en el derecho médico”, Tesis presentada para optar por el título
de licenciada en derecho, dirigida por la Dra. Gisela Pérez Fuentes, Facultad
de Derecho de la Universidad de La Habana, 1994.
Sánchez Oñate, Ana Marta, Tesis presentada para optar por el título de especialista
de derecho civil y patrimonial de familia, Universidad de La Habana,
dirigida por Ana María Álvarez-Tabío, Cuba, 2004.
Sardinas Frías, Amílcar, “El derecho a la identidad personal”, Tesis presentada
para optar por el título de licenciado en derecho, dirigida por la Dra. Marta
Fernández Martínez, Facultad de Derecho de la Universidad de La Habana,
Cuba, 2001.
Verda y Beamonte, José Ramón de, “La transexualidad en la jurisprudencia del
Tribunal Supremo”, en revista Internauta de práctica jurídica de la Universidad
de Valencia, Facultad de Derecho, en www.uv.es, 2 de abril de 2001.
Dignostic and Stastical Manual of Mental Disorders (dsm), versión 1994.
Legislaciones
Constitución de la República de Cuba, Gaceta Oficial Extraordinaria, No.7, 1 de
agosto de 1992.
Código Civil Cubano, Ley No. 59, Gaceta Oficial Extraordinaria, No. 9, 15 de
octubre de 1987.
Ley de Procedimiento Civil, Administrativo y Laboral, Ley No. 7, Gaceta Oficial
Ordinaria, No. 34, 20 de agosto de 1977.
Código de Familia, Ley No. 1289 de 14 de febrero de 1975.
Código Penal Cubano, Ley No. 62 de 1986.
Ley No. 51/85 del Registro del Estado Civil. Resolución No. 157/85 y su Reglamento,
Edición del Ministerio de Justicia de Cuba de 1988.
IUS | o t o ñ o / i n v i e r n o 2 0 0 7 65
Ley alemana sobre la transexualidad de 10 de septiembre de 1980.
Ley sueca sobre la transexualidad de 21 de abril de 1972.
Ley holandesa de cambio de sexo, de 24 de abril de 1985.
Ley italiana de la rectificación de la atribución de sexo, de 14 de abril de 1982.
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