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1
LA IDENTIFICACION DE LA PERSONA MEDIANTE PRUEBAS GENETICAS
Y SUS IMPLICANCIAS JURIDICAS
"El avance de las ciencias biológicas y el Derecho civil iberoamericano"
Comunicación de los Profesores Luis Moisset de Espanés y Enrique Carlos Banchio
(Córdoba, República Argentina).
I.- Introducción
Los juristas americanos se han mostrado atentos a los progresos de las
ciencias biológicas, y su incidencia en el campo jurídico, actitud que se ha reflejado tanto en
los fallos de sus tribunales, como en aportes de la doctrina, en Congresos científicos y en
normas legales que han procurado regular el alcance que pueden tener las pruebas genéticas.
En un primer momento la atención se centró en el análisis de los grupos
sanguíneos y su mecánica de transmisión hereditaria, por el aporte que estas pruebas podían
brindar para determinar los vínculos de filiación. Esa óptica limitada se ha ido ampliando,
atendiendo a otras características genéticas que también se transmiten por herencia pero, por
lo general, manteniendo el estudio dentro del terreno relativo a la filiación.
Hoy los avances del proyecto Genoma parecen producir una alteración del
panorama que no es de carácter cuantitativo, sino cualitativo, pues permiten albergar la
esperanza de que en un futuro se logre confeccionar una ficha genética completa que sirva
para identificar a su titular, diferenciándolo de cualquier otra persona, lo que proyecta la
incidencia jurídica de la genética en campos mucho más amplios que el de la filiación.
En alguna oportunidad hemos dicho que "uno de los factores preponderantes
del progreso humano, es el afán del hombre de llegar al conocimiento de la verdad. Y aunque
el estudio de las ciencias aparece parcelado en distintas disciplinas, los descubrimientos
realizados en cada una de ellas arroja nueva luz sobre las otras.De este modo, los
descubrimientos efectuados en una de las ramas de la ciencias técnicas no sólo se proyectan
sobre las otras disciplinas técnicas, sino que también inciden en el campo de las ciencias
sociales 1.
1. Tercer Congreso Nacional de Derecho Civil, Actas, T. I, p. 276, Imp. Univ. Nacional, Córdoba, 1962.
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Como en el marco reducido de una comunicación resulta imposible seguir
paso por paso los aportes que en esta materia se han hecho en cada uno de los países de
Hispanoamérica, nos limitaremos a bosquejar algunos hitos de lo sucedido en Argentina, y
traer luego a colación la actitud que sobre el punto ha adoptado el legislador al sancionar
nuevas leyes en Colombia (ley sobre filiación de 1968), Bolivia y Costa Rica (Códigos de
Familia), y en Perú y Paraguay (Códigos civiles de 1984 y 1986, respectivamente).
II.- Argentina.
a) Tercer Congreso Nacional de Derecho Civil (1961).
Hasta esa fecha los aportes más notorios se encontraban en un trabajo del
profesor Stratta, de Santa Fe 2, y algunos fallos jurisprudenciales, en los que se admitía la
validez de recurrir a la prueba de los grupos sanguíneos en los juicios de filiación, y el
alcance de esa prueba cuyo valor era principalmente excluyente, pues coadyuvaba a
demostrar la incompatibilidad genética, pero no resultaba suficiente para probar la existencia
del vínculo.
La Facultad de Derecho de la Universidad Nacional de Córdoba convocó al
Tercer Congreso Nacional de Derecho Civil, para que los catedráticos de la materia
estudiaran un amplio temario con miras a la modernización del ya casi centenario Código de
Vélez, e incluyó como "Tema 20", el problema de "Las pruebas de la filiación y las
conclusiones de la biología".
La comisión encargada de su estudio consideró conveniente distinguir dos
problemas, uno vinculado con el análisis de los grupos sanguíneos, y el otro con la
inseminación artificial.
Los debates fueron arduos y en ellos predominó cierta actitud de repudio, por
razones éticas, del empleo de técnicas de inseminación artificial y prevaleció la idea de que,
en ese momento, todavía no era aconsejable proponer normas que las regulasen. En cambio,
considerando que los juristas no debemos cerrar los ojos ante los progresos de la ciencia,
porque de lo contrario quedamos retrasados y somos derrotados por la realidad 3, se recomendó
"admitir como medio de prueba en los juicios en que se discuta la filiación, el análisis
de los grupos sanguíneos, con la determinación de los efectos que acarreará la negativa de
2. "Alcance de la prueba hematológica", de Osvaldo J. Stratta, La Ley, 48-176.
3. Tercer Congreso..., T. I, p. 293.
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quienes debieran someterse a dicho análisis" 4.
Este Congreso científico fue aún más allá, pues tomó en consideración una
ponencia del profesor Moisset de Espanés que consideraba conveniente reformar el Código
para permitir al padre que impugnase la legitimidad de los hijos si en el juicio de divorcio se
hubiese demostrado el adulterio de la mujer 5, tomando en consideración precisamente el
hecho de que era posible brindar pruebas científicas de valor indubitable, sobre la incompatibilidad
genética entre el marido y los presuntos hijos 6, por estimar que resulta sumamente
dañoso que la ley imponga a alguien el que continúe apareciendo "como hijo de una persona
que no es su padre y que no puede sentir por él el más mínimo afecto" 7, y sobre esta base
recomendó "establecer, como agregado al artículo 254 del Código Civil, que si la sentencia
de divorcio hubiere declarado el adulterio de la mujer, el marido podrá impugnar la paternidad
de los hijos de aquélla, hasta dos meses después de la sentencia definitiva, siempre
que el adulterio se hubiere producido durante el período de la concepción y salvo que el
padre hubiere reconocido al hijo luego de conocido el adulterio de la mujer" 8.
b) Reformas introducidas al Código por la ley 23.264.
Aunque la Recomendación Nº 7 del Tercer Congreso Nacional de Derecho
Civil ejerció un influjo notorio en la jurisprudencia y en la doctrina, en algunos casos la
subsistencia de los viejos textos continuaba erigiendo una valla para admitir en juicio
verdades biológicas que la ciencia había ya consagrado.
Es cierto que se solicitaban y ordenaban las pericias biológicas, pero las
partes podían dificultarlas e incluso impedirlas, pues frente a su negativa a someterse a la
extracción de sangre u otros exámenes no se consideraba posible realizar esos análisis
coactivamente, por estimar que con ello se atentaría contra la inviolabilidad de la persona.
Por otra parte, aunque se hubiese probado la incompatibilidad genética entre los presuntos
4. Punto I de la Recomendación Nº 7, Tercer Congreso..., T. II, p. 773.
5. Tercer Congreso..., T. I, p.246.
6. En el debate se insistió que la modificación de la norma tenía como base el hecho de que "existen pruebas
científicas que pueden demostrar en forma acabada la inexistencia del vínculo" (Moisset de Espanés, Tercer
Congreso..., T. I, p. 266.
7. Tercer Congreso..., T. I., p. 247, y Cuadernos del Instituto de Derecho Civil "Henoch D. Aguiar", 1959,
Boletín Nº 2-3-4, p. 37 y 225.
8. Punto II, Recomendación Nº 7, Tercer Congreso..., T. II, p. 773.
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hijo y progenitor, era inadmisible proponer una acción si se habían vencido los viejos plazos
de caducidad, previstos teniendo en mira una realidad distinta, ya que antaño resultaba
imposible brindar evidencia científica de tal incompatibilidad, por lo que se justificaba la
caducidad de las acciones.
En octubre de 1985, por ley 23.264, se introdujeron importantes
modificaciones al derecho de familia entre las cuáles debemos mencionar especialmente el
nuevo art. 253 del Código civil, que expresa textualmente:
"En las acciones de filiación se admitirán toda clase de pruebas, incluso las
biológicas, las que podrán ser decretadas de oficio o a petición de parte".
La novedad introducida por este artículo consiste en que no se reduce a
mencionar la posibilidad de recurrir a toda clase de pruebas, sino que menciona
expresamente las pruebas biológicas y concede al juez la facultad de decretarlas de oficio.
Luego, al regular las acciones del hijo para un reconocimiento, y afirmar en el
artículo 256 que "la posesión de estado debidamente acreditada en juicio tendrá el mismo
valor que el reconocimiento expreso", establece la posibilidad de destruir esta presunción
mediante "prueba en contrario sobre el nexo biológico".
Finalmente, al tratar de las acciones de impugnación de estado que puede
deducir el marido, el art. 258 expresa que puede valerse de "todo medio de prueba", lo que
incluye lógicamente las pruebas genéticas 9.
c) Banco de Datos Genéticos (ley 23.511).
A mediados de 1987 se creó el Banco Nacional de Datos Genéticos, que tiene
como fin "obtener y almacenar información genética que facilite la determinación y
esclarecimiento de conflictos relativos a la filiación" (art. 1).
Quien lea esta ley advertirá que junto a previsiones de carácter general y
permanente, hay otras que se encuentran fuertemente marcadas por las desgraciadas
circunstancias por las que atravesó nuestro país, que dejaron como saldo millares de
desaparecidos, entre ellos numerosas criaturas. Pero, sin duda, la creación del organismo
9. Quien desee conocer la doctrina argentina sobre estos puntos puede consultar "Derecho de Familia", de
Eduardo A. ZANNONI, T. 2, § 1032 a 1049, 2ª ed., Astrea, Buenos Aires, 1989; "Patria potestad y filiación",
de Nora LLOVERAS, Depalma, Buenos Aires, 1986, p. 82 y ss.; y también "Influencia del avance científico en
la determinación jurídica de la paternidad", de Cecilia Grosman, en El Derecho, 85-177.
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constituye un paso de avanzada para la recopilación de antecedentes genéticos y constituye
la base del futuro desarrollo de una actividad que el mundo moderno torna indispensable y se
encuentra en plena consonancia con los objetivos perseguidos por el Proyecto Genoma.
Además su artículo 4 establece una presunción en contra de quien se niegue
arbitrariamente en un juicio a someterse a los exámenes y análisis necesarios 10.
Puede advertirse que ya nuestros juristas y legisladores, al hablar de los
aportes de la biología, no se reducen a la mención de los grupos sanguíneos, sino que
generalizan sus apreciaciones respecto a los "exámenes genéticos" (ver artículo 4, ley
23.511), y entre esos exámenes y datos géneticos a conservar la ley habla expresamente de:
1) Investigación del grupo sanguíneo;
2) sistema de histocompatibilidad;
3) isoenzimas eritrocitarias; y
4) proteínas plasmáticas (art. 6).
Por supuesto que esta enumeración es sin perjuicio de otras investigaciones
que se puedan disponer, como lo dice expresamente la misma norma, dejando de esta manera
abiertas las puertas para admitir los nuevos progresos que señale la investigación científica.
A título meramente ejemplificativo citaré una sentencia de la Cámara 1ª de
Familia de la ciudad de Córdoba, dictada el 29 de junio de 1992, en autos "C.C.M.,
Filiación". El demandado se negó a someterse a los exámenes y pruebas biológicas y la
Cámara estimó que la negativa era injustificada, por lo que consideró de aplicación la
"presunción legal establecida el último párrafo del art. 4, ley 23.511". Se interpuso recurso
ante el Tribunal Superior de Justicia de la provincia, alegando que el término empleado por
la ley ("indicio"), no significaba establecer una presunción. Con fecha 19 de abril de 1993, el
recurso es denegado, por considerar correcta la interpretación que la Cámara había dado a la
citada norma, afirmando en uno de los votos que "si bien es cierto que la ley no establece la
obligatoriedad del análisis de sangre, no lo es menos que ante la negativa de una de las partes
de someterse a aquella prueba, pueden y deben extraerse conclusiones, porque, sin desconocer
el respeto que merece la persona humana, no debe obstaculizarse la labor de la Justicia,
cuyo fin primordial es establecer la verdad de los hechos. Así lo ha previsto el legislador al
10. "Art. 4 (ley 23.511).- Cuando fuere necesario determinar en juicio la filiación de una persona y la
pretensión apareciese verosímil o razonable, se practicará el examen genético que será valorado por el juez
teniendo en cuenta las experiencias y enseñanzas científicas en la materia. La negativa a someterse a los
exámenes y análisis necesarios constituirá indicio contrario a la posición sustentada por el renuente.
Los jueces nacionales requerirán ese examen al Banco Nacional de Datos Genéticos admitiéndose el
control de las partes ya la designación de consultores técnicos. El Banco Nacional de Datos Genéticos también
evacuará los requerimientos que formulen los jueces provinciales según sus propias leyes procesales".
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prescribir que la negativa a someterse a los exámenes y análisis necesarios constituirá indicio
contrario a la posición sustentada por el renuente" 11.
Desde el punto de vista científico los avances efectuados en materia genética,
al establecer la compatibilidad permite determinar un elevado índice de probabilidad, aunque
todavía no se alcance a la certeza absoluta de la existencia del vínculo.
Es misión del jurista valorar y establecer las consecuencias que pueden
extraerse de esa compatibilidad, y también de la conducta de aquellos que se niegan a los
análisis genéticos. Al hacerlo debe proceder con prudencia, pues cualquier afirmación
apresurada puede resultar pronto contradicha por nuevos descubrimientos de la ciencia.
III.- Colombia.
La ley Nº 75, de 1968, por la cual se dictan normas sobre filiación y se crea el
Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, es una de las primeras que contiene referencias
expresas a las pruebas biológicas, admitiendo en el art. 7 que sean efectuadas a pedido de
parte, o por propia iniciativa del juez, mencionando en dicha norma los "grupos y factores
sanguíneos", y también los caracteres "patológicos, morfológicos, fisiológicos e intelectuales
transmisibles", para concluir disponiendo que la resistencia a someterse a dichas pruebas
puede ser apreciada por el juez como un indicio en contra de la parte 12.
IV.- Bolivia.
a) Anteproyecto de Código de Familia.
En 1962 el gobierno boliviano designó una Comisión encargada de elaborar
las bases para la redacción de un Código de familia, cuyas conclusiones se publicaron en la
11. Voto del Vocal Dr. Luis Moisset de Espanés, Tribunal Superior de Justicia de Córdoba, 13 de abril de
1993, "C.C.M. - Filiación".
12. "Art. 7 (ley Nº 75).- En todos los juicios de investigación de la paternidad o maternidad, el juez a solicitud
de parte o, cuando fuere el caso, por su propia iniciativa, decretará los exámenes personales del hijo y sus
ascendientes y de terceros, que aparezcan indispensables para reconocer pericialmente las características
heredo-biológicas paralelas entre el hijo y su presunto padre o madre, y ordenará la peritación antropo-heredobiológica,
con análisis de los grupos y factores sanguíneos, los caracteres patológicos, morfológicos,
fisiológicos e intelectuales transmisibles. que valorará según su fundamentación y pertinencia.
La renuencia de los interesados a la práctica de tales exámenes, será apreciada por el juez como
indicio, según las circunstancias.
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Revista de Estudios Jurídicos, Políticos y Sociales de la Universidad de Chuquisaca 13.
Posteriormente se encomendó al doctor Hugo Sandoval Saavedra que, ajustándose a esas
bases, elaborara un Anteproyecto; cumplida la tarea, el Anteproyecto se publicó en la
Revista de Derecho, Ciencias Políticas y Sociales de la Universidad Técnica de Oruro 14. En
su momento elogiamos el trabajo realizado por Sandoval Saavedra no sólo por los méritos
extrínsecos, reflejados en la Metodología del Código, sino también porque supo tener en
cuenta algo que jamás debe olvidar un legislador: la tradición jurídica de su patria 15.
En relación con el punto que aquí nos interesa, debemos destacar que el art.
190 del Anteproyecto, al referirse a la hipótesis en que debe brindarse prueba contraria al
vínculo de filiación, admite "todos los medios", explicando Sandoval Saavedra en el Informe
con que acompañó el Anteproyecto, que "de esa forma se abre paso a la prueba científica en
actual proceso de desarrollo" 16.
También se permitía echar mano de todos los medios de prueba para
desconocer la paternidad (art. 193), pero sin admitir el desconocimiento del hijo cuando fue
concebido por fecundación artificial de la mujer, ya sea con semen del esposo o de un
tercero, si había mediado autorización escrita del marido (art. 193, in fine).
Por último, si se tratase de una contienda judicial en la que se procura probar
la paternidad (en las hipótesis de personas que no están unidas entre sí por matrimonio),
admitía también el examen médico científico para lograr la exclusión de la paternidad,
demostrando que ella es imposible.
Adviértase que no se mencionan expresamente las pruebas biológicas en los
textos legales, sino que se recurre a una expresión genérica, que se considera suficientemente
abarcativa: "todos los medios que sean aptos" y solamente en el caso de exclusión de
paternidad en contiendas entre personas que no están casadas se habla de "examen médico
científico".
b) Código de Familia de 1976.
El Anteproyecto que hemos reseñado fue convertido en ley, con muy escasas
13. Sucre (Bolivia), año 1964, Nº 27, p. 83.
14. Año IX, octubre 1967, tomo I, p. 45-147.
15. Ver de MOISSET de ESPANES, Luis: "Notas sobre el Anteproyecto de Código Boliviano de Familia",
A.D.C., 1968 - II, p. 449 y ss., en especial punto V, Conclusiones, p. 462.
16. Ver trabajo citado en nota anterior, p. 457, texto y nota 30.
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8
modificaciones.
En el Código vigente el art. 184 corresponde al art. 190 del Anteproyecto que
hemos reseñado más arriba y el art. 187, al 193 del Anteproyecto.
Finalmente, en los incisos 2º y 3º del art. 209 del vigente Código, al tratar la
exclusión de paternidad entre personas que no están casadas, se mantiene la referencia al
certificado, examen o procedimiento "médico científico".
La preocupación del legislador boliviano por dejar la puerta abierta a los
métodos científicos modernos es merecedora de elogio, pero, a nuestro criterio, en el
momento actual esa normativa resulta insuficiente y debería -por lo menos- reglarse el
alcance de la negativa a someterse a las pruebas biológicas que es uno de los problemas más
agudos que se plantean en este terreno.
V.- Costa Rica.
A lo ya expuesto podemos agregar lo que dispone el art. 98 del Código de
Familia de Costa Rica, con la redacción que le dió la ley Nº 5895, del 23 de marzo de 1976:
"Art. 98.- En todo juicio de investigación o de impugnación de paternidad, es
admisible la prueba de los grupos sanguíneos y otros marcadores genéticos, con el
objeto de probar la no paternidad y siempre que ésta sea evacuada por el Organismo
de Investigación Judicial de la Corte Suprema de Justicia.
La parte que sin fundamento razonable se niegue a someterse a la práctica de esa
prueba dispuesta por el Tribunal, podrá ser tenida como procediendo con malicia.
Además, esa circunstancia podrá ser tenida como indicio de la veracidad de lo que se
pretende demostrar con dicha prueba".
Alberto Brenes Córdoba, ex magistrado de la Sala de Casación de la Corte
Suprema de Justicia de Costa Rica, comenta brevemente este dispositivo expresando que
"puede emplearse la prueba de grupos sanguíneos u otros marcadores genéticos en los
proceso de investigación de paternidad. Aún cuando a la prueba de los grupos sanguíneos la
ley le otorga un valor absoluto únicamente para excluir o descartar la paternidad, cuando es
evacuada por el organismo de Investigación Judicial de la Corte Suprema de Justicia, lo
cierto es que la prueba positiva, es decir la que afirma la paternidad, puede ser admitida de
consuno con otros elementos probatorios" 17.
17. Alberto BRENES CORDOBA: Tratado de las Personas, Vol. II - Derecho de Familia, § 138, p. 123, ed.
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VI.- Paraguay.
a) Código civil.
El nuevo Código civil, que rige a partir del 1º de enero de 1987, sustituye en
su vigencia al Código civil argentino, elaborado por el eminente jurista Dalmacio Vélez
Sársfield, y que fuera adoptado integralmente por la República del Paraguay en el año 1876.
En relación al tema que ocupa nuestro análisis, debemos señalar que el referido
Código, en su Libro Primero, Capítulo XI, Sección III, destinada a regular la acción de
filiación, establece -en forma explícita- que en la investigación de la paternidad o maternidad
se admitirán "todas las pruebas aptas para probar los hechos" 18.
A su turno el artículo 248, que cierra las disposiciones normativas vinculadas
con la acción de filiación, reenvía a las disposiciones del "Código del Menor",
sancionado por la Ley N° 903 del año 1981. 19
b) Código del Menor.
El art. 25 del Código del Menor concede a los hijos extramatrimoniales acción
para ser reconocidos por sus padres. Cabe señalar que en materia de investigación de la
paternidad o maternidad, dicho Código también estatuye que se "admitirán todas las
pruebas idóneas" para acreditar los hechos invocados.
Puede advertirse que dentro de la amplitud de los medios probatorios
admitidos por la legislación paraguaya quedan comprendidos los procedimientos
científicos que proporciona la "nueva genética".
VII. Perú.
Juricentro, 4ª ed., San José, Costa Rica.
Art. 234 Código Civil del Paraguay: "Los hijos tienen acción para ser reconocidos por su padres. Esta acción
es imprescriptible e irrenunciable. En la investigación de la paternidad o maternidad, se admitirán todas las
pruebas aptas para probar los hechos"....
Art. 248 Código Civil del Paraguay: "La patria potestad, la adopción y la tutela se rigen por las disposiciones
de la Ley N° 903/81 del Código del Menor".
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10
El nuevo Código Civil de la República del Perú, en vigencia desde 1984, y que
en algunaa oportunidad lo calificáramos como exponente de una nueva concepción
iusfilosófica humanista-personalista 20, contiene referencias normativas que admiten las
pruebas biológicas como medio de determinación de la filiación o de identificación de la
persona en diversos supuestos legislativos, lo que proyecta la incidencia de la genética en
un campo jurídico más amplio que el de la filiación.
En el primer aspecto, el código civil peruano establece que "en los juicios sobre
declaración de paternidad o maternidad extramatrimonial es admisible la prueba
negativa de los grupos sanguíneos u otras de validez científica" 21.
En orden a la identificación de las personas, aunque siempre
Ver de BANCHIO, Enrique Carlos: "El Derecho civil ante las nuevas exigencias en la tutela jurídica de la
persona humana", en Anales de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba (Argentina)-
- Año Académico 1992 - Tomo XXX- Vol. 2-pág. 263 y sgts.
Código Civil Perú: art. 413 primer párrafo-..
referida a la acción de filiación, admite la prueba de los grupos sanguíneos, en los
supuesto de violación, rapto o retención violenta de la mujer, cuando la época del delito
coincida con la de la concepción. En tales casos, cuando fueran varios los autores, la
paternidad de uno de ellos será declarada sólo si dicha prueba descarta la posibilidad de
que corresponda a los demás copartícipes.
Igualmente, si uno de los demandados se niega a someterse a la prueba, será
declarada su paternidad, si el examen descarta a los demás involucrados.
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11
Consecuente con dicho criterio legislativo, el Código Peruano somete la
obligación alimentaria a las reglas de la solidaridad entre quienes se nieguen a someterse
a las referidas pruebas biológicas 22.
VIII. Colofón.
Dentro de las limitaciones propias de una comunicación se han reseñados los
aportes que en materia de aplicación de las ciencias biológigicas vienen realizando los
juristas de los paises de Hispanoamérica, cuyas opiniones doctrinarias -en alguna
medida- aparecen receptadas en los textos legislativos examinados.
Dicha evolución normativa demuestra que el derecho civil iberoamericano no
ha resultado ajeno al avance experimentado por las ciencias biológicas en las últimas
décadas, sino que ha cumplido una tarea imaginativa, de naturaleza creadora, apta para
dar soluciones acordes con las exigencias de la época. 23
Código Civil del Perú, art. 413 - in fine-, en concordancia con el art. 402 - inciso 4-.
Ver BANCHIO, Enrique Carlos, en "La dignidad de la persona humana en el Derecho Civil"- Cap. 3: Misión
actual del Derecho civil, en "Homenaje al Bicentenario de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de
Córdoba- Tomo II- páginas 22 y sgts.
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